【案情】
原告刘某某等三人起诉G房地产公司拆迁合同纠纷一案。审判法官依照《房屋拆迁安置协议》的约定判决：被告G房地产公司在原征用地段回迁大楼第六、七层北向东向，产权属于自有的建筑面积125.1平方米套间（每套间有阳台和独立厨厕，其中一套间53.885平方米，安置在七楼北向靠东，一套安置39.27平方米，七楼向东，另一套31.945平方米，安置在六楼北向靠东）房屋符合规划设计，通过法定验收后七天内，将上述房屋交三原告回迁居住。
案件进入执行阶段后，被执行人G房地产公司所能提供回迁的房屋的楼层、坐向和面积均不能完全符合判决主文所确定的条件。执行法官认为：本案执行标的物为特定物，即符合确定方位的三套房屋。现双方当事人无法对新的安置方案协调协商达成一致，故本案不具备执行条件，应当终结执行，申请执行人可以另循法律途径解决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第四百九十四条之规定，拟对本案裁定终结执行。
【分歧】
第一种意见认为，民诉法司法解释第四百九十四条规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请人可以另行起诉。本案中回迁房属于特定物，现特定物不存在，双方当事人又协商不成，故应裁定终结执行。
第二种意见认为，民诉法司法解释第四百九十四条是特指动产交付中，动产为特定物且发生毁损或者灭失的情况时，由物的交付执行改为赔偿执行的规定。本案回迁房是不动产，不能适用此条规定，而应以行为请求权类案件实施执行。
【评析】
笔者赞同第二种意见。
1.民诉法司法解释第四百九十四条规定的是动产交付类案件中，交付的动产为特定物的情形
民事诉讼法法学理论的通说认为，交付物的执行分为交付动产的执行和交付不动产的执行。体现在立法上，即是民事诉讼法第二百四十九条（修改前二百二十八条）规定的是交付动产的执行，民诉法第二百五十条（修改前二百二十九条）规定的是交付不动产的执行。
修改前民诉法第二百二十八条分三款，1992年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《92民诉意见》）第二百八十四条是对其第一款的解释，第二百八十五条是对其第二款、第三款的解释。该条所指的特定物，是指法律文书确定交付的动产为特定物的情形，而不是对交付特定物（包括动产和不动产）的总括性规定。
沿着民诉法司法解释的体系和脉络展开，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（1998年） 》（以下简称《98执行规定》）第五十七条、五十八条，和《92民诉意见》的第二百八十四条、二百八十五条相对应，其中五十七条规定“原物被隐匿或非法转移”“原物确已变质、损坏或灭失”的情形，由生活经验可知，不动产无法隐匿转移和变质，由此可以确证，该条是对交付的动产为特定物的规定。
2015年民诉法司法解释第四百九十四条、四百九十五条，在内容上吸收了《92民诉意见》和《98执行规定》，在体系上依然对接民诉法第二百四十九条（原第二百二十八条）。鉴于三个司法解释的历史延续性，民诉法司法解释第四百九十四条的适用范围为法律文书确定交付的动产为特定物的情形，应无疑义。
综上，根据民诉法的法学理论，从民诉法司法解释第四百九十四条所解释的法条及司法解释体系来分析，就其适用范围而言，立法者的原意应该是且仅是交付动产的执行，而不是关于交付物的执行的一般性规定，不能适用于交付回迁房（不动产）的执行案件。
2.回迁户要求开发商交付回迁房，是不动产的交付请求权与行为请求权的并合，应该结合强制执行的一般规定和行为请求权的特别规定实施执行
开发商复建回迁房，是拆迁安置协议所约定的义务。在房地产审判中，若开发商未建设如协议所约定的楼层坐向和面积的回迁房时，不宜判令按照此约定回迁，否则，此判决的回迁房如同空中楼阁。但若如本案例，法官已作判决，执行法官则不能仅就不动产的交付行为实施执行，更不能简单地认为回迁房属特定物，因特定物不存在，就裁定终结。
就本案例所述情形，回迁户要求《拆迁安置协议》所约定的回迁房，形式上是不动产交付的请求，实质上又具有要求开发商为一定行为的请求权性质。开发商不能交付协议约定的回迁房，是因为开发商没有按约定履行复建回迁房的义务，而不是开发商已经建好了符合条件的回迁房不肯交付。建设符合协议约定的楼层、坐向和面积的回迁房，是开发商应履行特定行为的义务。换言之，开发商如果交付不了协议约定的楼层、坐向和面积的回迁房，实质上是因为没有恰当地履行复建义务。只不过当回迁楼已经建设完毕至交楼时，发生如本案例所探讨的情形时，形式上变成了类似特定物的交付请求权的执行。在民诉法及其司法解释中能找到的最相类似的条文，即是民诉法司法解释第四百九十四条，于是有的执行法官会认为，即使交付之物为不动产，也可以适用该条文。
笔者认为，在本案例的执行中，开发商不能交付回迁协议约定的回迁房，执行法官应该结合强制执行的一般规定和行为请求权的特别规定展开执行。具体而言，可采取以下四种措施，其中第一项措施为民诉法关于强制执行的一般性规定，第二项措施一般被认为是属于行为类执行所特有的执行措施。
第一，执行和解。即由开发商与回迁户进行协商，用相似楼层坐向和面积的其他房屋，替代回迁协议所约定的回迁房。回迁房的交付，实质上是财产权的交付，同楼盘、同栋楼或同类房屋的安置，一样可以实现回迁协议的目的，这也是此类案件得以解决的常见方式。
第二，间接执行措施。根据民诉法司法解释第五百零五条第二款，对被执行人采取拘留、罚款的强制措施。既然开发商已经没有按照协议约定履行特定的行为义务，那么就可以对其采取处罚措施。目的在于敦促其认识已然违约之事实，与回迁户达成新的协议实现回迁安置目的。
第三，按房屋市场价值计算迟延履行金。开发商因自身原因不能交付协议约定的回迁房，可依据民诉法第二百五十三条的规定，被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第四，由本旨执行转化为赔偿执行。最后，在不得已的情况下，改用赔偿执行也可以作为变通方法，这实质上是回迁户因回迁安置协议得不到履行而转而选择弃产。根据审执分离的原理，对此种情况，应由回迁户另行起诉主张金钱赔偿。这种转化正是民诉法司法解释第四百九十四条所规范之情形，即动产交付执行中，特定物灭失和毁损时的执行方法。
综上所述，民诉法司法解释第四百九十四条是对民诉法第二百四十九条的解释，其适用具有严格的针对性，即仅限于动产交付的执行。而在当前扩大该第四百九十四条转化金钱赔偿适用范围的趋势下，对于不动产交付类和行为类案件，在执行不能时转化为赔偿执行，应该设定严格条件。例如在本案中，至少穷尽了前三种执行措施都不能满足执行的前提下，才能考虑适用。
（来源：中国法院网）