国家工作人员利用职务便利为亲友牟利应定何罪？
【案情简介】
2005年，王某任某国有A公司经理一职，在工作过程中发现本公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司便可获利300万元。甲遂产生利用职务便利牟利念头，暗中指示妻子陈某注册成立C公司，并利用其身份便利促使B公司与A公司解除合同，并将货物卖给C公司，C公司由此获利300万元。此暗箱操作行为持续三年之久，后经他人告发，王某被检察机关立案侦查。
【意见分歧】
关于被告人王某的行为应如何定性，产生了两种意见分歧：
第一种意见认为：被告人之行为构成为亲友非法牟利罪；
第二种意见则认为：被告人之行为构成贪污罪。
【律师点评】
通过对本案的认真分析，深圳知名刑事案件律师马成律师支持第二种观点，理由如下：
为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，为亲友非法牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员。客观方面必须符合（1）利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手公司、企业业务的便利；（2）必须实施了将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营、以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品；（3）必须使国家利益遭受重大损失。
王某作为国家工作人员，利用职务上的便利，将本公司的盈利业务，交由妻子成立的C公司经营，使该公司从中获利300万元完全符合为亲友非法牟利罪的构成要件。然而“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”作为贪污罪的定义对象，王某将A公司确定可以获得的财产性利益、预期利益利用职务便利让与其妻注册设立之C公司，相当于非法占有的公共财物，在这个意义上判断，王某的行为已完全符合贪污罪的构成要件。本案中王某一行为同时触犯了为亲友非法牟利罪及贪污罪，属于刑法上的想象竞合犯。我国刑法中的想象竞合犯应从一重罪论处，故王某之行为应定贪污罪。
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