代购OR销售?救命OR犯罪? ——刑案辩论：为病友代购未在国内获批药物是否构成销售假药犯罪？
摘要：生命健康，药管秩序，专利保护，该如何抉择?
案情简介：
现年47岁的陆勇是江苏无锡一家针织品出口企业的老板。2002年，陆勇被检查出患有慢粒白血病，当时医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药。服用这种药品，可以稳定病情、正常生活，但需不间断服用。这种药品的售价是23500元一盒，一名慢粒白血病患者每个月需要服用一盒，药费加治疗费用几乎掏空了他的家底。
2004年6月，陆勇偶然了解到印度有仿制“格列卫”抗癌药，该药在国内并没有注册登记，但药效几乎相同，一盒仅售4000元。印度和瑞士两种“格列卫”对比检测结果显示，药性相似度99.9%。陆勇开始服用仿制“格列卫”，并于当年8月在病友群里分享了这一消息。随后，很多病友让其帮忙购买此药，人数达数千人。去年9月，“团购价”降到了每盒200元左右。
为方便给印度汇款，陆勇从网上买了3张信用卡，并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户，另外两张因无法激活，被他丢弃。2013年8月下旬，湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将曾购买信用卡的陆勇抓获。2014年3月19日，陆勇被取保候审。7月沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪对陆勇提起公诉。陆勇的300多名白血病病友联名写信，请求司法机关对他免予刑事处罚。
今年1月10日晚6点30分，陆勇飞抵北京后，在机场即被警方逮捕，目前被羁押在朝阳看守所。陆勇的律师张宇鹏从北京警方了解到，发出逮捕令的是湖南省沅江市公安局，北京警方是协助抓获飞抵北京的陆勇。(新闻来源：《京华时报》)
周勇到底是否构成销售假药罪引发了社会公众的热烈讨论，下面就由本期的刑案辩论来为大家梳理一下：
正方观点：陆勇构成销售假药罪
从客体要件来看，销售假药犯罪侵害侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，也可能侵犯了不特定多数人的身体健康权利。而根据《药品管理法》第四十八条规定：禁止生产、销售假药。有下列情形之一的，为假药：(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。可见，刑法意义上的假药包括两种情形，第一种实质的假药，有毒有害、原料不实、禁止使用、变质等有危害性的药物;另外一种就是拟制的假药，这种药本身可能没有危害性，但是因为没有批准文号而被认为是假药，无论这种药在国外怎么畅销，但是因为没有相关的文号，也属于假药。陆勇团购未经批准生产进口的抗癌药无疑是违反了相关的药物管理规定，侵犯了该罪名所保护的法益。
从客观要件来看，根据《刑法》第一百四十一条之规定，本罪为行为犯，危害结果只是加重情节，即只要实施了销售假药之行为，即便未造成危害结果，未有盈利结果也可追究刑事责任。刑法之所以如此规制，就在于防范大量未批准生产进口之药物充斥市场，若因未造成损害便不予刑罚，长此以往只会损害正牌厂家之利益，扰乱药品生产销售市场，对于整个制药产业的健康发展是百害而无一利，最终受害的也必将是需求药物之患者。陆勇召集大量病友通过团购压低价格，大量购进药物，再将药物卖与病友，目前虽然没有造成人身危害结果，其行为表现已符合该罪的客观方面构成要件。
从主观要件来看，该罪要求犯罪主体具备直接故意，至于动机为何，是否有牟利目的，在所不问，目的也在于控制假药生产、销售、进口，防止危害结果的发生。故本案中陆勇为了让自己以及病友的生命得以存续，未有牟利意图而进行团购其情可矜，可酌定从轻，减轻，但仍应定罪处罚，以保障立法之权威。
反方观点：陆勇不构成销售假药罪
从客体要件来看，陆勇并没有侵害销售假药罪重点保护的法益。销售假药犯罪保护的重点不应该是国家对药品的管理制度，而应该是不特定多数人的身体健康权利。陆勇进口的抗癌药，与一般的假药不同，其只是因为没有通过批准才被法律拟制成为“假药”，经鉴定，其成分与效用基本与真药没有差别，不会造成他人伤害或延误诊治，故不会侵害不特定多数人的身体健康权利。固然其确有违反国家对药品的管理制度，但涉案假药乃抗癌药，其客观上确实直接帮助到多数贫穷病友延长生命，即某种程度上还保障了不特定多数人的生命健康权利，也正是如此，才会有几百位病友及家属发起联名呼吁，并签署《为争取白血病患者基本生存权的集体自救行为的‘非罪化’而呐喊》的呼吁书，为陆勇求情。在法益冲突下进行权衡与抉择，应从整体上认定，陆勇造成的法益损害是轻微的，可以根据《刑法》第十五条之但书，不认为是犯罪。
从客观要件来看，陆勇并未违反销售假药罪所禁止的行为。按照《刑法》第一百四十一条之规定，该罪为行为犯，即关键在于犯罪嫌疑人是否实施了“生产、销售假药之行为”。所谓“销售”与“贩卖”近似，本身就带有牟利之目的，与帮助他人购买的代购行为存在着较大差别。如在贩毒毒品案件的认定中，就有司法解释明确释明，若帮助吸毒人员代购毒品，并未牟取差价的，只认定构成非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪。举重以明轻，根据体系解释的方法，涉及毒品犯罪等重大罪行时，代购行为尚且不构成贩卖，为何在假药犯罪中，代购行为应被认定为销售呢？仅因陆勇接受病友委托低价团购假药后转交给病友，病友向陆勇支付费用便认定陆勇存在销售行为实在过于机械。将代购与销售相混同，只会扩大打击面，让被迫购买假药以保性命的患者也遭受无妄之灾，这也与刑法的谦抑性是相悖的。
从主观要件来看，陆勇并没有销售假药之犯罪故意。陆勇的初衷是为了自救和拯救他人的生命，其只认识到自己是购买者，最多是代购者，而不是销售者，其是受病友的委托才大量购买涉案假药，其行为即便被认定为销售，但在主观上也是不统一的，故不应当以销售假药罪定罪处罚。
马律师点评：
要认定陆勇否构成犯罪可能还需要更多的细节：如陆勇在帮助病友团购的过程中是否有谋取差价或收取其他形式的额外费用?陆勇购买药品与病友的委托是否能一一对应，是否有存在先囤积购货，再转卖的情形?这些都有待进一步查证和披露，方能精确定罪量刑。另外，本案虽然为刑事案件，但透过本案却也引发了社会公众对其他制度的思考：如对海外代购药物的管制，药品管理制度对拟制假药的界定，医保药物的范围，药品专利的强制许可，对贫苦重症病人的救助等。但愿在这样的讨论中，相关制度改革都能得到推进，让陆勇在接受采访中所说的“我们每个白血病患者最大的希望便是有尊严地活下去”不再成为奢望。
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