利用香港六合彩接受投注,赌博OR非法经营？
【基本案情】
2012年4月，被告人兰某某个人坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由陈某某(另案处理)做下线协助兰某某接受投注，期间陈某某为兰某某操作投注代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计13.6万元，兰某某非法获利6.37万元。案发后，被告人非法获利已全部退清。
【分歧意见】
对于本案的定罪问题，存在两种分歧意见。
第一种意见认为，被告人兰某某非法销售六合彩，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
另一种意见认为，被告人兰某某以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。
【律师解析】
深圳知名刑辩律师马成同意第二种意见，具体如下：
第一，从犯罪的客观方面看，兰某某并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。在我国，从事六合彩的违法行为主要有两种：一是在国内代销香港发行的“六合彩”的行为，特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人，在国内销售香港赛马会的“六合彩”彩票，接受国内人员的投注，投注的资金流入香港“六合彩”机构，最后由香港赛马会进行开奖后的奖金兑付。此类“六合彩”活动，实际上是香港合法的彩票在境内进行销售。我国合法发行和销售的彩票只有福彩和体彩，因此，上述在境内销售香港六合彩的行为，符合《解释》有关“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的规定，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。二是利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为，即本案中兰某某所实施的行为方式，形式是庄家利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率，不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，在国内通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。
第二，从犯罪的客体上看，兰某某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案兰某某的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。
第三，从犯罪的社会危害性上看，本案行为的社会危害性远小于实际发售彩票的行为所造成的危害程度。因后者存在以“彩票”形式发行和销售的行为，主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而前者由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，社会危害性比较而言更小，因此，对兰某某的行为应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。
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