贪污罪与职务侵占罪辨析
【案情简介】
赵某大学毕业后便在海米市水利局工作，2012年7月，赵某因个人原因与单位依法解除劳动关系。8月，该水利局下属企业水务投资有限公司依法进入破产程序，水利局在提出破产清算组成员时，认为赵某具有会计专业知识，且熟悉破产企业的实际情况，故将其纳入清算组成员名单。10月，法院依法指定赵某担任清算组现金会计。破产清算期间，赵某利用职务便利，采取“虚开票据”、“冒领钱款”等手段侵吞、骗取公共财产70万元。
【意见分歧】
对本案的定性存在两种不同意见：
第一种意见认为：虽然赵某在被指定为清算组成员时不是水利局工作人员，但其从事的一系列职务行为是代表国家对破产企业的事务履行组织、监督、领导等职责。因此，张某的行为具有公务性质，其身份具有国家工作人员的性质，本案应定性为贪污罪。
第二种意见认为：赵某在被指定为清算组成员时仅是一名自由职业者，其不属于国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。因此，赵某的行为不构成贪污罪，只能定性为职务侵占罪。
【律师点评】
深圳知名刑辩团队马成律师同意第一种观点，并结合本案就贪污罪与职业侵占罪辨析如下：
一、犯罪主体不同。我国《刑法》第三百八十二条将贪污罪的主体分为两类：即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。贪污罪的主体为特殊主体，而职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。其中，对第一类“国家工作人员”的定义，我国《刑法》第九十三条将其明确规定为以下四种：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。该条第4项为兜底条款，因此，本案赵某是否为贪污罪适格主体，须以其是否“从事公务”入手分析。“从事公务”的人员具体包括两种情形：1、在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员。如厂长、经理等；2、具体负责某项工作，具有管理性质，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。如上会计员、保管员等。本案赵某虽在法律关系上已与水利局解除劳动关系，但赵某由国家机关，即法院指定担任清算组成员，基于《企业破产法》代表国家对破产企业履行现金管理、票据回收等管理职责，其行为符合“从事公务”的法律本质，应当纳入第4项“其他依照法律从事公务的人员”中。
二、侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。而职务侵占罪侵犯的客体必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物，既可能是公共财物，也可能是私有财物。本案中，破产企业具有国有性质，赵某利用现金会计的职务便利，通过采取“虚开票据”、“冒领钱款”等非法手段侵吞、骗取破产企业的财产，明显侵犯了公共财物的所有权。
三、结合本案分析清算组成员的行为性质。我国《破产法》第二十四条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定；清算组可以聘任必要的工作人员；清算组对人民法院负责并报告工作；在履行职责过程中的争议，只能提请法院予以裁定。从上述规定可以看出，清算组成员由法院指定，代表国家进行接管破产企业、管理和处分破产企业财产、评估及变卖破产财产将其变现等清算活动，以达到保护债权人的合法权益及维护国家经济秩序的目的。因此，破产清算组成员的清算活动应当纳入“从事公务”的范畴。
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