挪用公款进行营利活动的认定
【裁判要点】
挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为“挪用公款进行营利活动”。
【案例索引】
一审：四川省宜宾市南溪县人民法院（2005）南溪刑初字第9号（2005年4月26日）
复核裁定：最高人民法院（2005）刑复字第201号（2006年2月10日）
【案情】
公诉机关：四川省南溪县人民检察院。
被告人：刘某某。
被告人：何某某。
被告人：蔡文学。
2003年1月7日，私营业主刘某某为注册成立宜宾正雄化工有限公司验资，找到何某某要求帮忙。何某某即私自为其办理了一个298540元人民币的虚假存折交给刘某某，刘某某赶到南溪县鼎盛会计师事务所进行验资未果。当日13时许，刘某某再次到大观营业所，告诉何某某注册公司验资需将钱汇到工商局指定的账户上验一下，要求何某某为其个人账户存入24万元用于个人注册公司验资。何某某则称要空存现金，必须有出纳的许可。刘某某立即找到出纳被告人蔡文学，要求蔡文学帮忙，并一再承诺：保证当天将24万元资金转回大观营业所。蔡文学表示同意。被告人何某某、蔡文学随即在刘某某个人账户上（账号：xxx）办理了空存现金24万元的业务，该账户余额为266760.38元。操作柜员：何某某，审核：蔡文学。办理此业务后，何某某将刘某某该账户的存折和密码留下，并告诉他当天只能取出1万元现金，下班银行微机关机之前将钱拿回来。刘某某随即持该账户的储蓄卡（卡号：xxx）到农行南溪支行龙腾营业所办理转账26万元到鼎盛会计师事务所在龙腾营业所的账户上（账号：xxx）用于验资。2003年1月8日，南溪县鼎盛会计师事务所以“转出验资款”的用途，将上款转给宜宾正雄化工有限公司的预设账户，公司收到款后又将此款以“归还借款”的用途，转到刘某某的储蓄账户。何某某得到被告人刘某某的告知后，持刘某某的存折和密码在大观营业所将空存的24万元划账，归还了1月7日的空库款。未发生现金交易。
以上行为，造成大观营业所空库现金24万元一天。案发后，农业银行南溪县支行对此进行了调查，并于2003年12月2日对蔡文学、何某某作出解除劳动关系的处理。2005年1月15日，被告人何某某得知南溪县人民检察院对其立案侦查后主动投案自首。
【审判】
南溪县人民法院认为：被告人何某某、蔡文学原系国有金融机构的工作人员，经与被告人刘某某共谋后，利用职务之便将银行资金转入被告人刘某某的个人账户，供其注册公司验资的行为已构成挪用公款罪。被告人刘某某参与和指使被告人何某某、蔡文学挪用并取得公款用于验资，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。检察机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。辩护人提出三被告人没有挪用公款的故意，将银行资金转给被告人刘某某验资仅起证明作用，系骗取验资证明，故不属挪用公款，其辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人何某某得知检察机关对其立案侦查后，主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首，可依法从轻或减轻处罚。公诉机关提出介于三被告人挪用公款的时间较短，未给国家造成经济损失，且犯罪后认罪态度好，希望酌定从轻处罚的公诉意见符合事实和法律规定，应予以支持和肯定。三被告人挪用公款时间短，主观恶性不大，且未造成严重后果，犯罪后均具有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可对其减轻处罚，适用缓刑。
南溪县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第二款、第三百八十四条第一款、第六十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项、第三条第一款、第八条之规定，判决被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人何某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人蔡文学犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审判决后，三被告人均未提出上诉，南溪县人民检察院也未提出抗诉。由于该案特殊情况，对被告人刘某某、蔡文学在法定刑期以下判处刑罚。按照规定，南溪县人民法院在上诉、抗诉期满后三日内报请宜宾市中级人民法院复核。宜宾市中级人民法院同意对刘某某、蔡文学在法定刑期以下判处刑罚，并逐级报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认定的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。
最高人民法院认为：被告人蔡文学系国有金融机构工作人员，利用职务之便，伙同本单位会计何某某擅自将银行人民币24万元资金转入被告人刘某某的个人储蓄账户，供刘某某注册公司验资，其行为已构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大。被告人刘某某参与和指使蔡文学、何某某挪用公款用于个人注册公司验资，应以挪用公款的共犯论处。鉴于被告人蔡文学、刘某某挪用公款的时间仅有一天，未给国家造成经济损失，且认罪态度较好，对二被告人可在法定刑以下判处刑罚。南溪县人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
最高人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定裁定如下：
核准四川省南溪县人民法院（2005）南溪刑初字第9号认定被告人刘某某、蔡文学犯挪用公款罪，均在法定刑以下判处有期徒三年，缓刑四年的刑事判决。
（案例来源：北大法宝）
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