职务侵占罪涉案赠品金额计算
【裁判要点】
涉案赠品包含着一般的无差别的人类劳动，是可以用专业方法进行鉴定核价的，犯罪金额不明时应以核价结论为准。
【案例索引】
一审：上海市卢湾区人民法院（2007）卢刑初字第401号（2007年11月5日）
二审：上海市第一中级人民法院（2007）沪一中刑终字第785号（2007年12月17日）
【案情】
原公诉机关：上海市卢湾区人民检察院。
被告人：鲍敏颖、唐敏、徐辉。
被告人鲍敏颖、唐敏、徐辉经事先预谋，利用被告人鲍敏颖、唐敏担任欧某某（中国）有限公司驻上海市淮海中路百盛商厦兰某某化妆品专柜营业员的职务便利，侵吞其保管的兰某某化妆品赠品，并由被告人徐辉予以销赃。2007年3月22日至同年3月底，被告人鲍敏颖、唐敏利用其担任营业员的职务便利，先后盗窃兰某某化妆品赠品602套（支），价值共计人民币120552.6元。被告人徐辉不仅到百盛商厦门口帮助接应被告人唐敏从百盛商厦仓库盗窃所得赃物，还负责将被告人鲍敏颖、唐敏窃取的所有赃物，通过网络和电话联系予以销赃。所得赃款三被告人共同分花。
上海市卢湾区人民检察院以鲍敏颖、唐敏、徐辉的行为均触犯职务侵占罪，鲍敏颖、唐敏系主犯，徐辉系从犯，依法向上海市卢湾区人民法院提起公诉。
被告人鲍敏颖、唐敏、徐辉对原公诉机关指控的罪名及事实均供认不讳。
被告人鲍敏颖的辩护人对原公诉机关指控被告人鲍敏颖的行为构成职务侵占罪不持异议，但辩称：原公诉机关指控的侵占物品数量及其价值依据不足。该辩护人认为本案赃物为化妆品赠品，不是普通商品，没有市场定价，核价结论依据不足，由于此类赠品普遍均是通过网络进行销售，因此网络上公认的赠品销售价格应该能体现其应有的市场价格，故应以被告人徐辉销售赃物的实际价格来认定赃值。
被告人徐辉的辩护人辩称：被告人徐辉的行为构成销售赃物罪，有关犯罪金额的认定意见与鲍敏颖的辩护人相同。
【审判】
上海市卢湾区人民法院经审理查明：被告人鲍敏颖、唐敏身为公司工作人员纠集被告人徐辉并经事先预谋，共同利用被告人鲍敏颖、唐敏职务上的便利，将数额巨大的本单位财物非法占为己有，并按事先的商定，由被告人徐辉予以销赃，所得赃款共同分花，其行为已触犯刑法，均构成职务侵占罪，依法俱应追究刑事责任。其中，被告人鲍敏颖、唐敏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人徐辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。鉴于被告人鲍敏颖、唐敏、徐辉在案发后具有退赃情节，故可分别酌情从轻处罚。公诉机关对本案的定性正确，应予支持。
为严明国法，保障公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，上海市卢湾区人民法院判决如下：一、被告人鲍敏颖犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人唐敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；三、被告人徐辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
一审宣判后，被告人鲍敏颖、唐敏不服，提出上诉。上诉人及辩护人认为，一审判决认定其侵吞化妆品的数量及价值有误，并认为一审判决量刑过重。原审被告人徐辉辩称其行为应构成销售赃物罪而不是职务侵占罪。
二审法院审理查明的事实与一审相同。二审法院认为：一审判决认定上诉人鲍某某、唐某侵吞公司财物数量及价值有相关审计报告、证人证言、被告人有关供述等证据予以证实，应予确认。原审被告人徐某参与了事先预谋，实施了接应赃物并予以销售的行为，应以职务侵占罪的共犯论处。一审判决认定上诉人鲍某某、唐某及原审被告人徐某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。上诉人鲍某某、唐某的上诉理由和辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。检察机关建议二审法院驳回，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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