【热点微评】特大偷渡案，特别要注意
新闻回放：
11月30日，广东边防总队江门市边防支队向社会通报称，该支队成功摧毁了一个长期盘踞在广东、福建等地的特大偷渡犯罪团伙，抓获犯罪嫌疑人22名，查获伪造外国签证资料3.5万余张和制假公章270余枚，查明涉案金额约2.2亿元，冻结银行账户1100余万元，查封房产3处，查扣路虎、奔驰、宝马、奥迪等涉案高档车辆7辆，并掌握了该犯罪团伙组织3200人偷渡的犯罪证据。经查证，该团伙已组织了3200余名中国大陆居民偷渡到美洲等地。这个长期盘踞在广东、福建等地的特大组织偷渡犯罪团伙终于被一举摧毁，这也是全国近十年以来破获的涉案人数最多的偷渡案。
律师点评：
随着上世纪80、90年代中国进改革开放的步伐，国门进一步打开，非法移民浪潮也随之而来。由此诱发的一系列与偷渡相关的违法犯罪活动，严重扰乱了国家正常的出入境管理秩序，破坏社会稳定和经济建设、损害了我国的国际形象，国家对此也不断加大力度予以严厉打击。偷渡活动直接涉及的犯罪有偷越国（边）境罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪。需要严厉打击，但同时也应当依法打击、准确打击，尤其是在大力强调依法治国的今天，对于如此特大的组织偷渡犯罪活动，应当特别注意正确区分罪与非罪的问题。
首先，并非所有的偷渡行为都构成犯罪。对于仅仅实施了偷渡行为，没有其他组织、运送行为的偷渡者，只有“情节严重的”才构成偷越国（边）境罪。根据最高人民法院1993年9月24日发布的《关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》第4条的规定，具有下列情节之一的、即为“情节严重”：（1）在境外实施损害国家利益行为的；（2）为逃避法律制裁偷越国（边）境的；（3）偷渡时对边防、公安人员等使用暴力相威胁的；（4）介绍、引诱多人一起偷渡的；（5）在偷越国（边）境过程中有其他违法行为造成严重后果的；（6）有其他严重行为的。并且对此规定，在实践中认定该罪时仍可参照具体情形，结合犯罪动机、犯罪目的、犯罪行为的方式及造成的后果、偷越国（边）境的次数等因素予以全面分析，综合认定。对那些边民、渔民为探亲访友、赶集、过境作业等原因偶尔非法出入国（边）境；或者是为贪图省事而非法出入国（边）境，情节不严重的，以及因听信他人唆使、不知道偷越围（边）境是违法行为而偷越国（边）境等情况，一般不以犯罪论处。在国（边）境地区误出误人的，更不应作为偷越国（边）境罪处理。偷越国（边）境的一般违法行为，可给予治安行政处罚或者批评教育，使其改正。
其次，并非所有“人蛇集团”的成员都构成犯罪。一般只对“人蛇集团”中的“组织者”按组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的,应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”。根据该规定，对“组织”行为应当按照组织偷渡人员在“人蛇集团”中的地位、作用不同，分两个方面进行界定，一个方面是，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境，这是实践中最为典型的组织行为；而第二个方面“首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的”，又应当注意以下两点：一是“领导、策划、指挥者”之外的其他人员，如果不是在“首要分子指挥下”实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境行为的，不应认定为“组织行为”；二是，把握好“组织”行为的各种特征，慎重划定“组织行为”的范畴，尤其是对于涉案人数达二十多人之众团伙犯罪，更应准确把握各人员在团伙中的地位、作用，以免无故扩大打击范围。
再次，并非所有的运送行为都构成运送他人偷越国（边）境罪。运送他人偷越国（边）境罪表现为为他人提供运输工具，并且将他人送出或送入国（边）境。如果只是在组织他人偷渡的过程中为他人提供交通运输工具，并不以运送偷渡者出境、入境为目的，则有可能构成组织他人偷越国（边）境罪，而不再构成运送他人偷越国（边）境罪。
另外，“人蛇集团”为组织偷渡行为往往会伪造各种文件、印章等，这些行为也会触及《刑法》中的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。笔者认为，对于此类为组织偷越国（边）境目的而实施的其他手段行为构成其他犯罪的，属于手段牵连犯，因二者存在牵连关系，应当按照牵连犯的处罚原则从一重罪处断，而不应当再将两罪并罚。对于组织、运送同一批偷渡者的，也应当只按处罚较重的组织他人偷越国（边）境罪一罪处罚。
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