【裁判要点】
　　生产、销售假药共同犯罪中的主从犯的认定，应当依据案件犯罪形态及各被告人的犯罪行为的客观方面，区分各被告人在共同犯罪中的不同作用，确定各被告人的不同地位。

　 【案例索引】
　　一审：上海市卢湾区人民法院（2011）卢刑初字第121号（2011年6月22日）
　　二审：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第496号（2011年9月23日）

　 【案情】
　　原公诉机关：原上海市卢湾区人民检察院
　　原审被告人：吴某某1
　　原审被告人：吴某某
　　原审被告人：王某1
　　原审被告人：王某2
　　上诉人：王某（原审被告人）
　　原审被告人：赵某某
　　上诉人：谢某某（原审被告人）
　　上诉人：李某某（原审被告人）
　　原审被告人：嵇某某
　　上诉人：于某某（原审被告人）
　　上诉人：冯某某（原审被告人）
　　2010年5月间，被告人王某伙同被告人赵某某经被告人谢某某联系，从蔡启顶（另行处理）处印制了200套进口药品“Avastin”的包装材料，由被告人赵某某于同年8月底某9月初以人民币27000元的价格将其中90套销售给被告人吴某某1。被告人吴某某1为牟取非法利益，指使其妻被告人王某2帮助提取部分假药包装材料，并纠集被告人吴某某、王某1等人在北京市丰台区假日风景小区19号楼3单元401室、丰台区华富丽苑4单元1207室等暂住地以生理盐水灌装入瓶，再用所购材料进行包装的方式生产假“Avastin”90瓶。同年8月底某9月初，在均无销售资质且明知“Avastin”系进口药品须经有关部门批准销售的情况下，被告人李某某、嵇某某以每瓶1300元的价格从吴某某1处购入上述90瓶假药，并以每瓶1800元的价格通过朱晓政（另行处理）销售给被告人于某某；于再以每瓶3200元的价格销售给被告人冯某某，冯则分别以每瓶3400元、4650元的价格全部销售给上海瑞安肿瘤诊所。其中5瓶经该诊所销售给上海市第一人民医院的眼科病人用于注射，引起众多病人不良反应。事发后，经上海市食品药品检验所出具检验报告，证实从查获的“Avastin”假药中检验出细菌数超标。公安机关经立案侦查，在2010年9月26日至11月10日期间，分别将被告人吴某某1、吴某某、王某1、王某2、赵某某、谢某某、李某某、嵇某某、于某某、冯某某抓获归案；2011年2月14日，被告人王某自动投案。
　　公诉机关指控，被告人吴某某1、吴某某、王某1、王某2、王某、赵某某、谢某某、李某某、嵇某某、于某某、冯某某生产、销售假药，足以严重危害人体健康，均构成生产、销售假药罪。其中，被告人王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。故提请本院依法追究上述各名被告人的刑事责任。
　　被告人吴某某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人的辩护意见认为，“Avastin”系治疗肿瘤的药品，上海市第一人民医院将被告人吴某某1制造的假药用于治疗眼科病人后引起不良反应，与被告人吴某某1的行为无直接因果关系，且在案发时也尚未收到销售假药的货款，故请从轻处罚。
　　被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人的辩护意见认为，被告人吴某某是受被告人吴某某1的指使共同生产假药，但其对制作假药的包装来源及销售情况均不知情，且尚未获得任何利益，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯从轻处罚。
　　被告人王某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人的辩护意见认为，被告人王某1是受被告人吴某某1的指使而参与部分假药的制作，也未获取任何利益；考虑其到案后认罪、悔罪态度较好，故请求对其宣告缓刑。
　　被告人王某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人的辩护意见认为，被告人王某2在本案中仅按被告人吴某某1的指使，帮助提取假药的包装材料，没有直接参与假药的生产，建议对其从轻处罚。
　　被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人的辩护意见认为，被告人王某将印制假药的包装材料和采购药瓶、瓶盖等材料销售给被告人吴某某1的行为，仅为被告人吴某某1生产假药提供了帮助，属于共同犯罪中的从犯，且其自动投案，如实供述罪行，具有依法从轻处罚的自首情节，建议对其宣告缓刑。
　　被告人赵某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人的辩护意见认为，被告人赵某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，建议对其从轻处罚。
　　被告人谢某某虽对公诉机关指控其帮助联系印制“Avastin”包装材料的事实无异议，但辩称，其当时不清楚该包装材料的具体用途，即不知道帮助印制的系药品的包装材料，故在主观上没有犯罪的故意。辩护人的辩护意见认为，被告人谢某某仅是帮助印制“Avastin”包装材料的联系人，而并非直接的印制人，且该药品包装材料上的文字是英文，虽有较小繁体中文“毒藥”二字，但被告人谢某某在联系印制包装材料中并未注意或者明知是用于药品的包装，至于所导致的不良后果，不能简单地全部归罪于被告人，建议对其从轻处罚。
　　被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实虽无异议，但辩称其当初不知道.该批药品系被告人吴某某1制作的假药。辩护人的辩护意见认为，被告人李某某向被告人吴某某1求购“Avastin”药品货源时，不知道该批药品系被告人吴某某1用生理盐水罐装生产的假药，其主观故意仅限于违规销售未经批准上市的药品，没有知假售假的恶意；另外，被告人李某某到案后，即协助公安人员指认被告人吴某某1，应认定为立功表现，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
　　被告人嵇某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其不知道该批药品系假药。辩护人的辩护意见认为，被告人嵇某某虽然知道“Avastin”药品不能在国内上市销售，但对该批药品系私自制作的假药并不明知，且该批假药所引发的不良反应后果，与被告人嵇某某的行为并无直接因果关系。被告人播建文仅为被告人李某某提取假药和电话联系提供劳务和帮助，在共同犯罪中作用较小，属从犯，建议依法对其从轻处罚并宣告缓刑。
　　被告人于某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其当初不知道该批药品系假药。辩护人的辩护意见认为，被告人于某某在主观上并无知假售假的故意，且本案后果与其行为并无完全因果关系，建议对其免予刑事处罚或者单处罚金。
　　被告人冯某某除对公诉机关指控其将假“Avastin”药品以每瓶人民币4650元的价格向上海瑞安肿瘤诊所销售持有异议外，对本案的基本事实供认不讳，并辩称其不知道该批药品系私自制作的假药。辩护人的辩护意见认为，被告人冯某某从其主观上难以判断该批药品的真假，建议对其免予刑事处罚。

　 【审判】
　　一审法院经审理认为，被告人吴某某1为牟取非法利益，纠集被告人吴某某、王某1等人生产足以危害人体健康的假药，被告人王某2、王某、赵某某、谢某某为生产假药积极提供帮助，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人李某某、嵇某某、于某某、冯某某为获取非法利益，在均无销售药品资质，且明知“Avastin”系进口药品，未取得国家有关部门批文不准销售的情况下，仍结伙或分别从事假药销售，其行为均构成销售假药罪。关于被告人谢某某辩称在接受被告人王某、赵某某委托印制“Avastin”包装材料时，其主观上没有生产销售假药犯罪故意的辩解。经查，被告人王某、赵某某在委托被告人谢某某印制药品包装时所提供的样品上有显著的中文繁体“毒藥”二字，且无合法证明文件，故被告人谢某某应当明知该印刷品用于药品包装，对其行为的违法性应有认知。该印刷品被实际用于生产假药犯罪，被告人谢某某对此应承担相应的刑事责任。因此，对被告人谢某某的辩解本院不予采信。关于被告人李某某的辩护人提出被告人李某某到案后具有协助司法机关抓捕被告人吴某某1立功表现的辩护意见。经查，被告人李某某到案后，带领公安人员至被告人吴某某1曾来沪居住的宾馆，并通过辨认住宿登记的身份证信息，指认与其联系并提供“Avastin”假药的“杨明”即为被告人吴某某1。该行为仅能证明被告人李某某到案后能如实提供同案犯吴某某1的姓名、住址、联系电话、体貌特征等基本情况，但不符合司法解释性文件中规定的当面辨认同案犯的情形。因此，对辩护人提出被告人李某某具有立功表现的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人李某某到案后的上述表现，可在量刑时酌情从宽处罚。
　　本案中，被告人吴某某1是起意和纠集他人生产、销售假药的主要实施者，在共同犯罪中起最主要的作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪予以惩处。被告人吴某某、王某1在被告人吴某某1的纠集下，直接参与假药的生产，在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯，应按照其分别参与的犯罪予以处罚。被告人王某2受被告人吴某某1指使，为被告人吴某某1等人生产、销售假药提取包装材料等物品；被告人王某、赵某某、谢某某在被告人吴某某1等人生产“Avastin”假药过程中提供制假所需包装材料；被告人王某2、王某、赵某某、谢某某在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，故根据其各自参与共同犯罪的情节，应依法分别予以从轻处罚。被告人王某在案发后能自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法亦可从轻处罚。被告人李某某、嵇某某销售假药的共同犯罪中，被告人李某某全面掌控上述假药的货源、定价、销售及非法收益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人嵇某某为被告人李某某销售假药提供电话联系和帮助提取假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人于某某、冯某某分别单独实施销售假药的犯罪活动，应根据其犯罪事实、情节予以处罚。被告人吴某某1、吴某某、王某1、王某2、王某、赵某某、李某某、嵇某某、于某某、冯某某到案后，均能如实供述犯罪事实，故可依法分别对其从轻处罚；被告人李某某、于某某、冯某某到案后具有退缴销售假药赃款的情节，被告人李某某还为公安机关抓获被告人吴某某1提供线索，故可据情分别对被告人李某某、于某某、冯某某酌情从轻处罚。各辩护人对被告人吴某某1、吴某某、王某1、王某2、王某、赵某某、李某某、嵇某某、于某某、冯某某因到案后如实供述犯罪事实而建议本院对其从轻处罚的辩护意见，合法有据，应予以采纳；但对于被告人王某1、王某、李某某、嵇某某、于某某、冯某某的辩护人分别提出对被告人王某1、王某、李某某、嵇某某适用缓刑以及对被告人于某某、冯某某免予刑事处罚或单处罚金的辩护意见，本院根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会造成危害程度等，均不予采纳。同时需要指出，2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》〔以下简称《刑法修正案（八）》〕已对1997年《中华人民共和国刑法》中关于生产、销售假药罪的条文作了修改，加大了打击此项犯罪的力度，但本案被告人生产、销售假药的犯罪行为均发生在《刑法修正案（八）》施行之前，故对本案被告人仍应依法适用1997年《刑法》。为维护正常的药品生产、销售监管秩序和保护不特定多数人的生命健康，依照1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第五条第（二）项、第（三）项之规定，判决：被告人吴某某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十二万元；被告人吴某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人王某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十八万元；被告人王某2犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；被告人王某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人赵某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人谢某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人李某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十万元；被告人嵇某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；被告人于某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人冯某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；扣押在案的犯罪所得赃款计人民币二十八万八千二百元，予以没收。
　　一审判决后，被告人王某、李某某以量刑过重，被告人谢某某以认定其明知系药品包装而提供的依据不足，被告人于某某、冯某某以认定其明知系假药而销售的证据不足等提起上诉。
　　二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
　　二审法院经审理后认为，被告人吴某某1为牟取非法利益，纠集吴某某、王某1等人生产假药，上诉人王某、谢某某为生产假药提供帮助，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人李某某、于某某、冯某某将必须经检验而未经检验的假药予以销售，其行为均构成销售假药罪。一审法院认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，故对五名上诉人及其辩护人的意见不予采纳。据此，二审裁定驳回上诉，维持原判。
   （案例来源：北大法宝）

 

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