【裁判要点】
    合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。行为人以公司名义签约的行为属于正常经营行为，不构成合同诈骗罪。但是签约后，利用职务便利，非法侵占公司财产的行为，主观上有非法占有的目的；实施了侵占的具体行为；且侵占公司财产的数额较大。根据最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，侵占公司、企业等单位财物须在5000元至2万元以上。因此，公司员工以公司名义签订合同后，利用职务之便，非法侵占公司财产且数额较大的行为，应以职务侵占罪论处。
　　原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）虞秀强，男，1959年12月27日出生于浙江省衢州市柯城区，汉族，大专文化，原系浙江省新昌县金维化工有限公司副总经理，家住衢州市巨化文苑村11幢103室。因涉嫌犯合同诈骗罪于2006年7月21日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押衢州市看守所。
　　辩护人卢礼成，浙江青风律师事务所律师。
　　浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人虞秀强犯合同诈骗、职务侵占罪一案，于2007年8月28日作出（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决。原审被告人虞秀强不服，提出上诉。本院于2007年10月8日立案，并依法组成合议庭，于2007年10月30日公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员许荣良出庭履行职务，上诉人虞秀强及其辩护人卢礼成等到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定：被告人虞秀强受浙江省新昌县金维化工有限公司（以下简称金维公司）所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。
　　2004年7月后，东阳市陈敏化工有限公司（以下简称陈敏公司）与金维公司合作经营，双方约定由陈敏公司提供场地、设备，金维公司提供资金，陈敏公司的生产经营活动由金维公司总经理张玉峰负责。此后，由于陈敏公司生产资金不足，张玉峰要求被告人虞秀强寻找垫资单位为陈敏公司供应原料。被告人虞秀强先后找到衢州市衢化宏大化工物资经营部（以下简称宏大经营部）、衢州市威宇商贸有限公司（以下简称威宇公司）、衢州市海圣商贸有限公司（以下简称海圣公司），约定由三家单位垫资向陈敏公司供货，被告人虞秀强负责向陈敏公司销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与被告人虞秀强平分。此后，宏大经营部等三家单位通过被告人虞秀强先后向陈敏公司销售多种化工原料。
　　2004年底，因陈敏公司经营亏损，宏大经营部等三家单位为陈敏公司所垫货款难以收回。宏大经营部等三家单位为了追索替陈敏公司所垫的款项多次要求被告人虞秀强归还货款。2005年1月，金维公司最后需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强遂产生非法占有之念，便以金维公司名义于同年1月先后四次从巨化集团公司锦纶厂（以下简称巨化锦纶厂）购进价值757 000元的38吨己内酰胺。被告人虞秀强将其中的3吨运至金维公司用于生产，收取50 000元货款后占为己有;同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈劲宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702 000余元货款后，被告人虞秀强在巨化锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅未将己内酰胺的货款支付给巨化锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初，用该货款中的305 440元支付给宏大经营部等三家单位作为陈敏公司所欠的货款（宏大经营部100 000元，威宇公司150 000元，海圣公司55 440元），并将其余的451 560元用于偿还个人债务及炒股。
　　案发后，被告人虞秀强未归还巨化锦纶厂的货款。被告人虞秀强的前妻庄雨虹及张玉峰、郑明福分别向公安机关退赃款16 6000元、50 000元、50 000元。
　　据此，原判以合同诈骗罪判处被告人虞秀强有期徒刑十二年，并处罚金人民币400 000元;犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金400 000元。罚金限判决生效后一个月内缴纳。同时判决对被告人支付给宏大经营部100 000元、威宇公司150 000元、海圣公司55 440元，共计305 440元，属赃款，应予追缴。
　　上诉人虞秀强上诉称，一审判决对证据认定不当，事实认定错误，导致适用法律不当，判决错误，理由：上诉人没有在陈敏公司与宏大经营部等三家单位的业务中约定由上诉人负责向陈敏公司销售货物和收回货款及从三家单位平分利润，也从未从三家单位分得过利润;其在金维公司还负责己内酰胺的出卖业务，35吨己内酰胺销售给劲大公司是公司行为，不是上诉人的个人行为;上诉人与宏大经营部等三家单位没有法律关系，不存在上述三家单位要上诉人归还陈敏公司所欠货款的事实;上诉人将销售35吨己内酰胺的货款用于归还陈敏公司债务是基于金维公司对陈敏公司所欠债务的担保，完全是公司行为，且金维公司承担向巨化锦纶厂支付货款的义务，金维公司对此从未否认;上诉人从金维公司领取的五万元系公司归还上诉人于2004年7月借给公司的借款，一审将此认定为职务侵占也属错误。请求撤销一审法院的判决，宣告其无罪。
　　上诉人虞秀强的辩护人辩护称，一、一审判决认定虞秀强构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足，不能成立。1、认定事实错误：认定虞秀强在与宏大经营部等三家单位的业务中约定利润平分，采信了姜进良、吴巨生的孤证。虞秀强从三家单位采购原料是职务行为，从巨化锦纶厂采购己内酰胺属职务行为。一审认为虞秀强用己内酰胺的销售款归还三家单位货款的行为不影响合同诈骗罪的犯罪构成不当，表现在金维公司出具了担保书对陈敏公司欠三家单位的70余万元债务予以担保，金维公司对上述货款负有还款义务，虞秀强用金维公司的部分己内酰胺销售款先行支付三家单位货款，是履行金维公司的担保责任，且金维公司的法定代表人书面承认虞秀强的上述行为，并承诺与巨化锦纶厂结算货款，一审判决割裂了案件事实的相互联系。2、一审判决对张玉峰、俞一上证言等证据认定不当。二、一审判决认定虞秀强的行为构成职务侵占罪不能成立。首先，一审判决称“被告人虞秀强以金维公司名义从巨化锦纶厂购得38吨己内酰胺销售后未还款，既有合同诈骗的行为，又有职务侵占的行为”，这就将金维公司自用的3吨既计入了合同诈骗，又计入了职务侵占，属双重处罚;其次，2005年1月2日虞秀强出具了一张收条，说明“今收到金维公司现金伍万元正”，该收条有多种可能性，仅凭一张收条，两个证人证言尚不能证明上诉人已将款项非法占为己有，一审判决认定上诉人构成职务侵占罪，属认定事实错误，定性不当，不能成立。认为虞秀强不构成合同诈骗罪，也不构成职务侵占罪，请求宣告虞秀强无罪。
　　出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审予以维持。
　　经二审审理查明，原判认定上诉人虞秀强利用担任金维公司副总经理，负责向巨化锦纶厂购买生产原料的便利，以与以往相同的方式从巨化锦纶厂购买38吨己内酰胺未支付货款，并将其中35吨予以销售，所得款项连同从金维公司领取的3吨己内酰胺货款5万元，部分用于支付给宏大经营部等三家单位，其余用于偿还个人债务及炒股的事实，有经一、二审庭审举证、质证的巨化集团公司的营业执照，巨化锦纶厂的税务登记证、金维公司的营业执照、法定代表人履历表、股东会决议、公司变更登记审核表、巨化锦纶厂出具的证明、解除劳动合同审批表、上诉人虞秀强的辞职报告、巨化锦纶厂的报案登记、证人卢东伟、周宝瑶、刘建青、徐红兵、张玉峰、陈孚良、刘国萍、俞一上、姜进良、吴巨生、俞志军、张先进、吴小琴、洪雪勇、应惠姣、陈劲宏、徐建珍、庄雨虹、郑明福、沈辉的证言，相关财务帐目、销售清单、增值税发票、银行交易明细帐查询表、证券公司虞秀强资金流水帐，扣押发还物品清单等证据证实，上诉人虞秀强也有相应供述在卷，本院予以确认。
　　关于上诉人虞秀强与宏大经营部、威宇公司约定利润平分的事实，有证人姜进良、吴巨生、吴小琴等多次稳定一致的证言证实，且与张玉峰证言相印证，上诉人与此相悖的辩解不予采信。关于上诉人虞秀强自称还负责金维公司的己内酰胺的出卖业务的辩解，与金维公司的法定代表人张玉峰的证言相矛盾，且上诉人亦未提供证明金维公司有己内酰胺出卖业务的证据，该辩解亦不予支持。庭审中，上诉人虞秀强主张其支付给宏大经营部等三家单位货款及张先进的运费共计658 000元，有三家单位开具给其的收条为证的辩解，与三家单位的相关证人吴巨生、吴小琴、姜进良、俞志军等关于实际收到的货款分别为10万元、15万元、5.544万元及所谓三家共同出具的收条是应上诉人虞秀强要求，受其做帐需要的谎言欺骗，事后出具并将时间提前的证言不符，上诉人主张佐证其辩解的所谓收条，从形式上看，该收条系三家单位“收到新昌县金维公司担保金658 000元”的书写方式共同出具，未区别每家单位的具体数额，不符合常规及财务制度的要求，且与上诉人所主张的支付给三家单位及个人共计658 000元相矛盾，故上诉人主张以该“收条”对抗相关证人证言，理由不足，不予支持。至于陈敏公司欠宏大经营部等三家单位货款的具体数额，在陈敏公司应付款额大于宏大经营部等三家单位所承认的数额的前提下，应以宏大经营部等三家单位确认并收到的实际货款额予以认定，即应认定为305 440元。加上上诉人虞秀强还于2005年2月上旬支付给张先进运费10 000元，合计为315 440元。上诉人关于其2005年1月21日向金维公司领取的50 000元不是货款而是公司归还其的欠款的辩解，与金维公司职员俞一上、张玉峰的证言不符，且上诉人虞秀强在二审之前从未作过如此辩解，仅凭其二审中提供的一张汇款单不足以证明其主张，故该辩解亦不能成立。
　　本院认为，上诉人虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的上诉人虞秀强，是正当的经营行为，上诉人虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759 750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费315 440元外，个人将其余444 310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认为本案分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪的判决，定性不当，予以纠正。上诉人虞秀强及其辩护人关于上诉人无罪的辩解、辩护意见，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
　　一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决;
　　二、上诉人虞秀强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年7月21日起至2015年7月20日止），并处没收财产400 000元;
　　三、本案赃款继续追缴。
　　本判决为终审判决。
（案例来源：北大法宝）

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