【案情简介】
　　身为清华大学毕业的高材生、曾在国企任业务经理的仲加杰，挪用公款80万美元炒股。不料股票大跌，无法填补窟窿，仲加杰遂携带30万港币潜逃至贵阳，以替人打游戏赚钱为生。14年后，仲加杰主动投案自首。检方指控，1999年至2000年间，仲加杰利用担任香港企荣贸易有限公司业务经理的职务便利，在代表公司向顺德市安达集装箱制造厂有限公司催收货款的过程中，采用收取货款不入账的手段，将公司公款80万美元（按当时汇率，折合人民币662万余元）汇入香港大福财务公司，用于个人炒股。案发后，上述钱款均未归还。25日，北京市第一中级人民法院一审以挪用公款罪判处仲加杰有期徒刑10年。

　  【意见分歧】
　　新闻报道后，部分专家学者提出法院对本案的认定有误，本案应认定为贪污罪。但也有学者提出，本案被告人仲加杰不具有非法占有的目的，仅构成挪用公款罪。

　  【律师点评】
　　虽然本案一审已尘埃落定，但引发的争议却愈演愈烈。马成律师团刑辩律师分析现有案情后认为，本案定性重点在于仲加杰是否具有非法占有的目的，即行为人取得钱款后是否有归还的意愿。然而，司法实践中对于行为人的主观意图较难判断，往往从行为人客观行为表现进行判断其主观意图。放诸本案，分析被告人仲加杰是否具有非法占有之目的，笔者认为可从以下两点入手。
　　首先，可从账目情况分析是否具有非法占有之意图。就挪用公款而言，因为行为人只是暂时借用钱款，挪用资金后还将归还。所以行为人往往只是将钱款私自挪出，并不会对公司账目进行更改，挪用的痕迹也相对容易被发觉。而贪污罪中，行为在人获取资金后，因为意图将资金完全占为己有，所以会对公司账目明细等进行更改，采用平账、抹账等行为，使得所占有的公款难以在单位财物账目上反映出来。就本案而言，新闻对仲加杰的行为报道为，“收取货款后，不入账”，那么这里的不入账如果是指账目已出，钱款未入账的话，则很难认定仲加杰具有非法占有的目的；如果这里的不入账是指不将该笔钱款制作账目或采用其他方式使该笔钱款不易被发现的话，则可推定其具有非法占有之目的。
　　其次，可从行为人获取资金后的行为表现分析是否具有非法占有之目的。如果行为人在挪用公款后具有以下四种行为因以贪污罪论处：（1）行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（3）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。根据新闻报道，仲加杰在潜逃贵阳时携带了30万港币，而这30万元港币的性质关系着仲加杰的定罪。如果，经查这30万元属于其挪用资金的一部分，则对这30万元应以贪污罪论处。否则，全案应认定为挪用公款。
　　然而，部分学者提出，即使仲加杰携带公款潜逃，但其投案自首，并在庭审中表示愿积极退还挪用公款，应以挪用公款罪处理。根据新闻报道，案发后被告人并未归还钱款。假设没有其它证据支撑，仅有被告人在庭审中的表态，那么由此进行罪名的取舍或许过于轻率。当然对于其是否具有归还的意愿，应从案件事实出发，以其实际行动来进行判断，若在法庭调查结束前其有能力且尚未归还，则认定贪污罪较妥。

　 【声明】
由于受各方条件限制，笔者并不排除事实与本文所依据的事实不一致，因此结论也可能发生变化，鉴于上述原因本文仅供参考。

 【关键词】中国刑辩大律师，无罪辩护律师，缓刑辩护律师

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