【裁判要点】
    《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，主要是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的情形：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。行为人未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的构成特征的，则其行为已违反了上述法律之规定，对其应当以非法经营罪论处。
　　案情
　　公诉机关上海市浦东新区人民检察院
　　被告人(上诉人)刘溪
　　被告人(上诉人)聂明湛(自报)
　　被告人原维达
　　2007年12月至2008年4月，被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司(以下简称同荣公司)海外投资部的名义，从事黄金投资业务，并雇佣被告人原维达为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等，先后招揽杨某某、蔡某、彭某某、金某某、夏某某、王某某等客户，与杨某某等人签订客户协议，为杨某某等人提供asa交易平台进行伦敦金合约买卖，交易采用保证金制度，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，被告人刘溪、聂明湛从中收取一定比例的佣金，其中，夏某某、王某某、彭某某账户由刘溪、聂明湛等人代为操作。期间，杨某某等人存入被告人刘溪、聂明湛指定的账户内保证金共计人民币405万余元(以下币种除特别说明外均为人民币)，被告人刘溪、聂明湛收取佣金95万余元。
　　公诉机关指控，被告人刘溪、聂明湛、原维达的行为已构成非法经营罪。三名被告人系共同犯罪，被告人刘溪、聂明湛系主犯，被告人原维达系从犯，对原维达可从轻或减轻处罚。提请法院依法定罪处罚。
　　被告人刘溪、聂明湛、原维达对起诉书指控的事实无异议，刘溪、聂明湛提出所从事的黄金期货交易系现货交易，非期货交易。
　　被告人刘溪的辩护人提出:1.涉案的伦敦金交易系现货黄金买卖业务，不是变相期货交易。刘溪等人受香港日升金银业公司委托从事发展客户的行为系合法代理asa交易行为，不应认定为违法行为。2.保证金不是刘溪的经营数额，不能据此认定被告人刘溪的非法经营数额。客户保证金非在刘溪控制之下，且刘溪按照交易次数获取佣金，保证金多少不影响刘溪等人的收入，客户提出的金额计53万元及王某某、夏某某系刘溪以前的客户、亲戚，该部分金额为47万元均应从中扣除。3.被告人刘溪有自首情节。被告人刘溪在公安机关采取强制措施之前交代了涉案事实，并向公安机关提供了定案的关键性材料，应视为自首。4.本案应认定为单位犯罪。刘溪经过“同荣公司”总经理同意，对外以“同荣公司”名义与客户洽谈业务，办公地点以同荣公司名义租借，所从事的黄金期货代理业务也是经授权由同荣公司代理而非刘溪个人。
　　被告人聂明湛的辩护人提出：1.公诉机关指控被告人无资格中介行为属非法经营，有悖法律规定。2.本案涉及的伦敦金不是我国法定中的期货，被告人无罪。3.被告人不在交易平台上进行交易，不应认定为非法经营者。
　　审判
　　一审法院认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达违反国家规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经营额为400余万元，非法获利超过10万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，法院予以支持。
　　针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，结合本案的事实与证据，法院认为：
　　一、关于被告人所从事的黄金投资业务是否属于变相期货交易
　　庭审中，被告人及被害人均提出，被告人从事的黄金投资业务即伦敦金买卖业务系现货交易而非期货，不属变相期货交易。经查，伦敦金系国际现货黄金，在我国国内没有国际现货黄金交易商，伦敦金交易在国内系不合法，而涉案的伦敦金交易是否系现货交易对于认定被告人行为构成非法经营罪并没有影响，关键在于其交易规则是否符合我国法律所规定的变相期货交易的特征。我国《期货交易管理条例》明确规定，采用“实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20%”交易机制的，属变相期货交易。结合本案，第一，证人证言、被告人供述均证实，进行伦敦金买卖交易必须缴纳保证金，客户签订的协议中也明确载明了保证金制度；第二，证人证言、被告人供述均证实，在进行交易时客户可以不断追加保证金的数额，在保证金余额不足时必须追加保证金，否则会被强行平仓，相关的协议书中约定，“客户在仓合约，以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足，客户必须于次交易日下午3：30前补足保证金，如客户未能依时补足保证金，公司有权自行代客户全部或部分平仓”，即交易实施当日无负债结算制度；第三，证人证言、被告人供述均证实，客户存入保证金换算成美元后可以在交易平台上放大100倍进行使用，客户买1手(100盎司黄金，价值约10万美元)的合约只需缴纳1000美元，客户结算单上显示的需用保证金数额及客户盈亏额也反映了保证金比例为1%，远低于我国法律所规定的保证金收取比例。由此可见，被告人所从事的伦敦金买卖的交易规则完全符合我国法律所规定的变相期货交易的特征，对其行为应认定为非法经营罪。
　　二、关于被告人行为是否属于单位犯罪
　　庭审中，辩护人提出，被告人以同荣公司名义经营业务，应认定为单位犯罪。我国法律规定成立单位犯罪必须具备两个要件，即体现单位意志，所得利益归属于单位。本案中，被告人确实以同荣公司名义对外招揽客户经营业务，但是其所经营的业务没有得到同荣公司主管人员的同意，同荣公司总经理杨某某证言明确表示，其不同意被告人刘溪等人以同荣公司名义经营黄金投资业务。故被告人的行为不是单位意志的体现，且被告人所获利益均汇入其个人账户用于个人经营，也无法反映利益归属于单位的性质，故被告人行为不符合单位犯罪的构成要件，该辩护意见法院不予采纳。
　　三、关于被告人的非法经营额
　　庭审中，辩护人提出，保证金并非系被告人控制，不能以保证金数额来认定被告人的非法经营额。法院认为，非法经营额是指被被告人使用进行经营牟利的资金，本案中，被告人为客户提供交易平台，让客户存入保证金进行交易，以此获取交易佣金，被告人实际上即是通过保证金的交易、使用获取利益，客户的保证金应认定为被告人非法经营额。
　　四、关于被告人刘溪是否具有自首情节
　　庭审中，辩护人提出，刘溪有自首情节。公安机关出具的案发经过显示，2008年4月19日，客户彭某某报案后，公安机关即以非法经营立案侦查，于次日将被告人聂明湛刑事拘留，后于2008年4月25日在刘溪住处对刘溪依法传唤，刘溪到案后如实交代了犯罪事实。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，犯罪事实被发现，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动至司法机关投案，并如实供述罪行的，系自首；犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论。据此，法院认为，首先，被告人刘溪系被公安人员抓获归案，没有自动投案行为；第二，公安人员在抓获刘溪之前，根据彭某某的报案陈述及被告人聂明湛供述，已基本掌握被告人刘溪的犯罪行为。因此，刘溪的到案情况不符合上述构成自首的要件。另外，刘溪到案后积极协助公安人员调取证据的行为，属认罪悔罪态度好，依法不能认定为自首。
　　综上，法院认为，在共同犯罪中，被告人刘溪、聂明湛起主要作用，系主犯；被告人原维达起次要作用，系从犯，对原维达依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，法院对被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金50万元；对被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金45万元；对被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币5万元；被告人违法所得的一切财物予以追缴。
　　一审判决后，被告人刘溪、聂明湛不服，提出上诉。
　　刘溪、聂明湛上诉认为，两人没有实施变相期货交易行为，两人的行为系单位行为，且原判量刑过重，请求二审改判。
　　二审法院经审理查明的事实和证据与原判相同。
　　二审法院认为：1.上诉人刘溪、聂明湛等人实施的行为系变相期货交易，能否构成非法经营罪。我国《期货交易管理条例》明确规定，对于采用“当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20%”的交易行为，属于变相期货交易。结合本案，相关证人证言、上诉人的供述等均证实，本案相关客户在进行伦敦金交易时必须缴纳保证金，并在保证金余额不足时需追加，否则会被强行平仓。相关的协议书证实，实际保证金不足时，客户须于次交易日下午3：30以前补足保证金达100%，如未达到这一要求，公司有权自行代客户以市价全部或部分平仓。而就保证金和该保证金的收取比例而言，刘溪、聂明湛等人在侦查阶段的供述及相关证人证言均证实，本案实行的保证金制度系放大100倍进行交易，即保证金收取比例是合同标的额的1%。因此，二审法院认为，刘溪、聂明湛等人的行为符合变相期货交易要求的行为特征，而不是现货交易。且就现货交易而言，现货交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘溪等人不是以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，这更符合变相期货交易的特征。需要指出的是，黄金无论是现货还是期货交易均应在国家有关主管部门批准许可下从事，而本案中刘溪、聂明湛等人未经过国家有关主管部门批准，擅自从事黄金交易活动，其行为可以认定构成非法经营罪。
　　2.上诉人刘溪、聂明湛等人的行为不构成单位犯罪。二审法院认为，本案中刘溪、聂明湛虽以同荣公司名义租借办公室，并成立了海外投资部，但设立海外投资部的目的就是为了从事伦敦金交易，且没有得到同荣公司负责人的同意；所得佣金收入也均进入刘溪、聂明湛个人联名账户，被二人提取用于个人经营，其行为不符合单位犯罪的特征，故不能认定为单位犯罪。
　　3.上诉人刘溪、聂明湛等人的行为属情节特别严重。根据相关刑事犯罪案件标准的规定，个人非法经营额在人民币30万元以上的，属于情节特别严重。本案刘溪、聂明湛等人非法经营额达人民币400余万元，符合情节特别严重的规定，应在五年以上判处相应刑罚，上诉人聂明湛对此提出的辩护意见不予采纳。
　　综上，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）

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