【裁判要点】
    《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。最高人民法院《关于审理非法经营出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”行为人违反国家规定，出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额巨大，情节特别严重的，符合上述解释之规定，因此，构成非法经营罪。
　　《热血传奇》系上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)独家运营的大型网络游戏产品。2006年底，被告人李晓东未经授权或许可，与被告人孙璨璨商议后，授意被告人孙璨璨制作了《热血传奇》的外挂程序“热血套子”、“极品传奇”。上述软件所提供的功能增加了《热血传奇》游戏客户端的游戏功能，从单方面实现了游戏玩家在玩游戏时可以不必完全遵守《热血传奇》游戏制定的游戏规则。之后，李晓东租赁服务器，设立网站，通过“qq，’群、网络交易平台等方式进行销售。期间，孙璨璨负责外挂程序的更新、服务器的维护。2007年3、4月，在李晓东安排下，被告人许祥华、王映旭参与销售上述外挂软件。至2007年8月，通过信息网络等方式经营上述外挂软件金额共计人民币50余万元。2007年4月起，盛大公司为阻止使用上述外挂程序的客户端登录《热血传奇》服务器，多次对《热血传奇》版本进行相应的更新。
　　公诉机关指控，李晓东、孙璨璨、王映旭、许祥华的行为均已构成破坏计算机信息系统罪，被告人李晓东、孙璨璨系主犯，被告人王映旭、许祥华系从犯，提请法院依法处理。
　　四名被告人及其辩护人对公诉机关的指控及定性基本无异议。
　　被告人李晓东的辩护人提出：(1)涉案的外挂程序“热血套子”仅修改了计算机系统中较为低端的数据，作用相当于键盘工具，其本身未破坏网络游戏的公平性，不同于计算机病毒，其对计算机系统造成的损害有限；(2)李晓东主观上无意破坏他人计算机系统的安全和稳定，犯罪的主观恶性较小；(3)盛大公司为防止外挂软件侵犯其游戏玩家的合法权益而采取的反外挂措施所花的费用并非仅针对李晓东等人的“热血套子”，不能将全部损失认定为由被告人造成；(4)被告人李晓东的认罪悔罪较好。建议对李晓东从轻处罚并宣告缓刑。
　　被告人孙璨璨提出外挂程序系在李晓东授意下制作，应认定其为从犯。其辩护人提出：(1)被告人制作外挂程序客观上给盛大公司造成了一定的影响，但是司法鉴定上载明的盛大公司的损失并非完全由被告人行为造成，该鉴定结论不科学、不真实，不能作为认定被告人犯罪情节的依据；(2)被告人制作外挂程序的动机系为了保护自己的虚拟财产；(3)被告人孙璨璨在李晓东授意下制作外挂程序，没有参与外挂的销售，不能认定孙璨璨系主犯； (4)被告人孙璨璨的认罪态度较好。建议对孙璨璨免予刑事处罚或宣告缓刑。
　　被告人王映旭的辩护人提出：(1)被告人王映旭从事的传播行为是辅助性、从属性的，犯罪情节较轻；(2)被告人王映旭系初犯，犯罪的主观恶性较小。建议对王映旭从轻、减轻或免除处罚。
　　被告人许祥华的辩护人提出：(1)被告人许祥华犯罪动机系出于意气，家境困难，主观恶性不强；(2)被告人系初犯，认罪态度较好；(3)被告人许祥华系从犯，犯罪情节轻微。建议对被告人许祥华从轻处罚并宣告缓刑。

　　审判
　　一审法院经审理后认为，被告人李晓东、孙璨璨、王映旭、许祥华违反国家规定，出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额为人民币50余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李晓东系犯罪起意人，安排各名被告人实施具体行为，分配相关盈利；被告人孙璨璨制作外挂程序，对网络进行维护，系主要行为人，虽然其行为系在李晓东授意下实施，但其行为本身是实现犯罪目的不可或缺的重要环节，在共同犯罪中起主要作用，故被告人李晓东、孙璨璨均系主犯。辩护人认为被告人孙璨璨系从犯的意见，法院不予采纳。被告人王映旭、许祥华在李晓东安排下销售外挂程序，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，同时考虑两名被告人参与犯罪的时间及个人的获利情况，法院对被告人王映旭、许祥华依法减轻处罚。辩护人要求对被告人从轻处罚的意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，以四名被告人构成非法经营罪，分别判处李晓东、孙璨璨有期徒刑五年，罚金人民币10万元；分别判处被告人王映旭、许祥华有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币5万元。四名被告人违法所得的财物予以追缴。
　　一审判决后，被告人李晓东、孙璨璨不服，提起上诉。
　　李晓东上诉辩称：原判依据结账记录等书证认定本案非法经营额为人民币50余万元，但该记录中还包括其合法收入，故原判对事实认定有误。其辩护人提出：原判认定非法经营额为人民币 50余万元，与事实不符，应重新调查核实；涉案外挂程序的内容并不违法，故销售该外挂程序的行为不属非法经营的行为。据此，认为原判认定的事实有误，适用法律错误，请求二审法院对李晓东改判无罪。
　　上诉人孙璨璨及其辩护人认为：(1)原判认定的非法经营额与事实不符；(2)外挂软件的内容不违法，通过互联网进行传播的行为也不是出版行为，故原判适用法律有误，孙的行为不构成非法经营罪。
　　二审法院审理查明的事实及证据与原审相同。
　　二审法院认为：本案的关键有以下几方面：
　　1.原判认定的非法经营额是否正确。经查，上诉人李晓东在侦查阶段及一审法庭上均供述称，其通过销售外挂程序获得人民币53万余元(他人尚欠其人民币5万余元)。李晓东的这一供述得到了其所记录的结账记录的证实。上诉人孙璨璨因制作外挂软件，得到李晓东分给其人民币20万元左右；原审被告人王映旭、许祥华为李晓东销售外挂软件，销售额分别为人民币12万余元、6万余元，且除王、许外，李晓东还有多名所谓的“经销商”。从上述销售、获利情况来分析，也能反映出李晓东关于非法获利共计人民币50余万元这一供述的真实性、合理性。原判从有利于被告人的角度出发，就低认定本案的非法经营额为人民币50余万元，这一认定具有事实及法律依据。现两名上诉人及其辩护人提出原判关于非法经营额认定有误，却未能提供其他证据加以证实，法院不予采信。
　　2.上诉人李晓东、孙璨璨及原审被告人王映旭、许祥华的行为是否构成非法经营罪。二审法院认为，上诉人及原审被告人的行为已构成非法经营罪，原判定性及适用法律正确。具体理由为：首先，上诉人李晓东、孙璨璨等人针对盛大公司拥有的《热血传奇》网络游戏，自行制作了外挂软件，并登载在互联网上，供公众浏览、使用或下载，其行为属于互联网的出版行为；其次，根据相关法律、法规的规定，从事互联网出版业务必须经过相关部门的审批。而李、孙等人在未经审批，未获许可的情况下，擅自实施上述互联网出版行为，从形式上讲，该行为显然已具有非法性。况且，从出版物的内容来看，李、孙等人制作的外挂软件，增加了游戏本不具备的功能，破坏了游戏设计者的初衷，导致运营商必须不断更新游戏，给其造成了经济损失，故该出版物本身亦具有非法性。因此，上诉人李晓东、孙璨璨等人的行为符合最高人民法院《关于审理非法经营出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的情形，且已属情节特别严重，应以非法经营罪论处。对于上诉人及其辩护人关于原判定罪错误，适用法律不当的辩护意见，法院不予支持。
　　综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，法院裁定驳回上诉人李晓东、孙璨璨的上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）

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