【要点提示】
　　国有事业单位改制为国有控股事业单位后，原来承担管理职责、从事公务的人员，继续在原岗位从事公务的，由于单位性质发生变化，如与国有事业单位间不具有委派关系，不应再视为国家工作人员。

　  【案例索引】
　　一审：江苏省无锡市惠山区人民法院(2008)惠刑初字第377号(2008年12月17日)
　　二审：江苏省无锡市中级人民法院(2009)锡刑二终字第8号(2009年2月13日)

　  【案情】
　　公诉机关：江苏省无锡市惠山区人民检察院。被告人：石锡香、顾红英。
　　2004年6月初，被告人石锡香(事业单位编制)在任无锡市惠山区前洲镇卫生院(以下简称卫生院)、前洲镇社区卫生服务中心统计员期间，在记载上述单位业务收入账时发现，收费窗口收费员被告人顾红英(合同制工人)负责汇总上报的2004年5月中旬某日的收入日报表上的现金收入总金额，比其在其中一张收入日报表上注明的当日解款金额多了2000余元，且恰好是其中一张收入日报表上的现金金额。被告人石锡香遂向被告人顾红英询问此事，被告人顾红英称因一时疏忽漏算了这张日报表上的现金金额。当日被告人顾红英就将该笔现金如数补报，后被告人石锡香在记载卫生院2004年6月份的业务收入账时将该笔收入一并记载入账。
　　2004年7月，被告人石锡香、顾红英见无人发现此事，遂合谋，由被告人顾红英利用其担任收费窗口收费员的职务之便，在汇总收入日报表、填写当日现金解款单时，隐匿部分收入，而由被告人石锡香利用其担任统计员的职务之便，负责处理由其记载的月业务(收入)报表。被隐匿的现金，由被告人石锡香、顾红英两人平分。
　　2004年7月至2008年3月期间，被告人石锡香、顾红英多次采用上述手法，隐匿卫生院、社区卫生服务中心业务收入，共计侵吞单位公款人民币1096409.01元(以下均为人民币)。
　　2008年3月，被告人石锡香、顾红英因形迹可疑被单位有关人员发现，遂向单位负责人如实供述了自己的主要犯罪事实。此后，被告人石锡香退赃46万元，被告人顾红英退赃41万元。
　　又查明：卫生院于2002年根据国务院五部委和惠山区人民政府《关于深化卫生体制改革的实施意见(试行)》的有关精神进行了改制。改制后国有资产占51%，职工股占49%(被告人石锡香个人持有股份11股)，职工股实行每年固定收益。卫生院除资本结构改变外，在行政管理模式、人员安排及收入分配等方面均没有发生变化。
　　江苏省无锡市惠山区人民检察院以被告人石锡香、顾红英犯贪污罪向江苏省无锡市惠山区人民法院提起公诉。

　  【审判】
　　被告人石锡香对起诉书指控的贪污犯罪事实未提出辩解意见。被告人顾红英提出如下辩解意见：(1)犯罪数额没有那么多；(2)从犯；(3)应定性为职务侵占罪。被告人石锡香的辩护人提出如下辩护意见：(1)本案应定性为职务侵占罪；(2)石锡香具有自首情节，在案发后能积极退赃，悔罪表现较好，又无前科，应减轻处罚。
　　江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为，卫生院自2002年进行改制后，其资产组成因改制而发生变化，国有资本占全部资产组成的51%以上，卫生院的单位性质由原来的国有事业单位变为国有控股事业单位，被告人石锡香作为上述非国有事业单位的工作人员，且未经有关国有单位委派，其身份应属非国家工作人员。被告人石锡香、顾红英作为国有控股事业单位的非国家工作人员，利用各自的职务便利，侵吞单位财产100余万元，两被告人的行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。公诉机关认定被告人石锡香属于国家工作人员，其与被告人顾红英的上述行为均构成贪污罪的指控罪名不当、理由不足，应予纠正。鉴于被告人石锡香、顾红英有自首情节，结合其犯罪事实及退赃情况，可依法对其从轻处罚。关于两被告人的犯罪数额，有当庭质证、认证的书证、卫生院的门诊收入日报表、解款单、门诊收入短款统计表等证据予以证实，且被告人顾红英对其辩解无相关证据证实，故对被告人顾红英提出的"犯罪数额没有那么多"的辩解意见不予采信。本案两被告人相互配合，利用各自的职务便利，侵吞本单位钱财，所得赃款予以平分，两被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯，故对被告人顾红英关于其属"从犯"的辩解意见不予采信。被告人石锡香的辩护人提出被告人石锡香具有自首情节，能够积极退赃，悔罪表现较好，且无前科的辩护意见，经查属实，予以采纳，但其建议减轻处罚的意见，综合被告人石锡香的犯罪事实、情节及社会危害性，对其自首情节不宜适用减轻处罚，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，江苏省无锡市惠山区人民法院作出如下判决：一、被告人石锡香犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人顾红英犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；三、检察机关暂扣的被告人石锡香退出的赃款五万元发还被害单位，尚未追缴的赃款继续追缴，发还被害单位。
　　一审宣判后，被告人石锡香、顾红英不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。上诉人石锡香、顾红英及上诉人石锡香的辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：(1)一审判决认定的犯罪数额有误：(2)石锡香、顾红英的行为构成自首，且积极退赃，认罪悔罪表现较好，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
　　江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：原审判决认定上诉人石锡香伙同上诉人顾红英于2004年7月至2008年3月间，利用各自职务上的便利，将卫生院、社区卫生服务中心的业务收入非法占为己有，数额合计人民币109万余元的事实有证人宋培功、廉兴、唐晓竣马晓丹、曹敏娟等人的证言，书证干部履历表、无锡县劳动合同制工人劳动合同、无锡市惠山区人民政府批转区卫生局关于深化卫生体制改革的实施意见(试行)的通知、《深化改革实施方案》、卫生院的持股明细表、卫生院、社区卫生服务中心相关账册凭证、门诊、住院收入日报表、日解款单、月业务报表、退赃凭证、检察机关出具的发破案经过等证据证实。上诉人石锡香、顾红英亦有供述在卷。上列证据经一审庭审质证能相互印证，江苏省无锡市中级人民法院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
　　江苏省无锡市中级人民法院认为，上诉人石锡香伙同上诉人顾红英利用各自职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。上诉人石锡香、顾红英犯罪以后向所在单位负责人如实供述所犯罪行，可视为自首，依法可以从轻处罚。上诉人石锡香、顾红英归案后积极退赃，认罪悔罪表现较好，可酌情予以从轻处罚。经查，关于上诉人石锡香、顾红英犯罪的数额有书证卫生院、社区卫生服务中心的门诊、住院收入日报表、相关账册凭证、现金解款单、门诊收入短款统计表等证据证实，事实清楚，证据确凿，故上诉人石锡香、顾红英提出"一审判决认定的犯罪数额有误"的上诉理由，不予采纳。上诉人石锡香伙同上诉人顾红英非法侵占本单位财物共计人民币109万余元，数额巨大，且犯罪时间跨度长、次数多，依法应处五年以上有期徒刑。原审判决根据上诉人石锡香、顾红英所犯罪行，并综合其自首、退赃、认罪悔罪表现等情节后对其判处的刑罚适当，符合罪行相适应的法律规定。故上诉人石锡香、顾红英及石锡香的辩护人提出"石锡香、顾红英的行为构成自首，且积极退赃，认罪悔罪表现较好，一审量刑过重"的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当，应当予以维持。江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2009年2月13日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）

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