不知销售假冒注册商标的商品能否免责
【裁判要旨】
销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。欲成立本罪，行为人须在主观方面表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。在司法实践中，为了避免行为人借口不知是假冒注册商标的商品而逃避法律制裁，对“明知”范围的认定成为定罪的关键所在，目前，认定“明知”主要有三个标准：第一，有证据证明行为人曾被告知销售的是假冒注册商标的商品的；第二，销售商品的进价和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进价和质量；第三，根据行为人本人的经验和知识，能够知道自已销售的是假冒注册商标的商品。由此可知，行为人可以以其不知销售的商品是假冒注册商标的商品为由，主张自己不构成销售假冒注册商标的商品罪，但前提是要有充分的证据证明自己不符合明知的三个认定标准。
“hello kitty”为三丽鸥股份有限公司(以下简称三丽鸥公司)在中国境内依法注册的商标，且在商标注册有效期内。2009年10月，三丽鸥公司授权上海博邦知识产权服务有限公司(以下简称博邦公司)作为全权代表，向有关机构投诉任何侵犯其在中国境内注册的商标的行为，在各级法院、官方各有关当局及其职能机关面前接洽办理各项必要事宜，代表其对所要采取的行动提供一切帮助，并有权代表其对侵权嫌疑物品进行真伪鉴定，出具书面鉴定意见。
被告人顾娟、张立峰系夫妻关系。2006年2月，两人经商议后由顾娟用张立峰的身份信息在淘宝网上注册账户gujuan216@ yahoo.com.cn，对应的支付宝银行卡为张立峰开设的牡丹灵通卡。2008年7月至2010年12月，顾娟、张立峰为谋取非法利益，明知是假冒三丽鸥公司“hello kitty”品牌的各类商品，仍向他人购入后用上述账户在淘宝网上开设的网店“娟子家的凯蒂”对外予以销售。其间，顾娟负责采购及销售，并雇用店员在网上与买家进行交易，张立峰负责部分货物的运输。
2010年10月至12月，顾娟又向具有涉案商标合法授权的广州市康兴文体贸易商行(以下简称康兴商行)和上海藤仓服饰有限公司(以下简称藤仓公司)购买了“hello kitty”品牌的商品393件，交易金额分别达到人民币(以下币种同)3901元、13288元。
根据支付宝公司提供的顾娟的支付宝账号gujuan216@ yahoo, com. cn 的全部记录，将其中“作为卖家”及“商品名称”包含“hello kitty”字样的记录筛选出，与公安机关网络安全部门根据顾娟提供的“娟子家的凯蒂”的淘宝旺旺id号和密码登录淘宝网导出的交易记录进行逐一比对，将交易记录中涉及无商标的商品、其他商标的商品以及包含于扣押商品中不侵犯“hello kitty”商标权的商品同品名的交易金额均予以剔除，再扣除藤仓公司与康兴商行销售给顾娟的金额17189元的商品按照被告人供述加价10%后售出的金额，二被告人销售假冒“hello kitty”品牌的商品金额合计为325550.08元。
2010年12月28日，上海市公安局浦东分局在浦东新区康桥镇康桥路某室抓获顾娟、张立峰，并当场查获74种14248件涉嫌假冒“hello kitty”品牌的商品。在审理阶段，法院通过结合实物进行核查，排除非商标法意义上使用商标的商品外，尚有12101件侵权商品，按照“娟子家的凯蒂”网店实际销售的相同商品的最低价格以及顾娟确认的营利金额计算，价值73060.22元。
案发后，经博邦公司鉴别，上述查获商品均为假冒三丽鸥公司“ hello kitty”、“?”注册商标的商品。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人顾娟、张立峰以营利为目的，违反商标管理法规，未经商标权人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。二被告人系共同犯罪，顾娟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张立峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。据此，上海市浦东新区人民法院依法以销售假冒注册商标的商品罪分别对被告人顾娟判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十六万元；对被告人张立峰判处有期徒刑一年，罚金人民币五万元。
一审判决后，被告人顾娟、张立峰均不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。主要理由为：博邦公司是三丽鸥公司的诉讼代表人，与被告人有利害关系，且不具有鉴定资质，根据相关司法解释的规定，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定；其销售的商品具有合法来源，其二人主观上均不明知，请求二审法院改判无罪。
上海市第一中级人民法院经审理认为，博邦公司出具的书面《鉴定情况说明》并非刑事诉讼证据中的鉴定意见，其内容为被害单位的辨认，其证据属性应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。本案中，除博邦公司出具的《鉴定情况说明》外，相关证人证言、顾娟在淘宝网上的即时通信记录以及顾娟、张立峰的有罪供述，均能证实二被告人销售的“hello kitty”商品绝大多数系假冒商品，故对博邦公司出具的“鉴定情况说明”予以采纳。原判查明的事实清楚，对二被告人主观上不明知的上诉理由不予支持。据此，上海市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。
（案例来源：北大法宝）
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