【裁判要旨】
    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据理论界通说，贪污罪既遂的标准是：行为人所故意实施的非法占有公共（国有)财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。换句话说，如果行为人已经实际非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物，即视为既遂，而不论其是否将赃款赃物据为己有。综上，国家工作人员利用职权之便控制公共财物后，并未财物据为己有的，构成贪污罪的既遂。
　　公诉机关指控称
　　2004年，时任四川成达公司总经理的被告人李翼伙同业务经理练伟、自然人庄荣和刘天灿(三人均已判刑)共同商议成立一家做矿石生意的公司，四人在该公司各占25%的股份。同年10月，由刘天灿、庄荣通过中介购得四川鑫源恒通贸易公司，后更名为四川鑫源恒通矿业有限责任公司(简称鑫源恒通公司)。刘天灿任法人代表，庄荣任经理，李翼的股东身份由其妻弟郑国洪替代，练伟的股东身份由其妻李宾替代。鑫源恒通公司由李翼和练伟控制。
　　2004年10月下旬至11月初，被告人李翼利用在四川成达公司的职务之便，伙同练伟、庄荣、刘天灿，将本应由四川成达公司直接销售给重庆钛业股份有限公司的237吨钛精矿，形式上通过由四川成达公司卖给鑫源恒通公司，再由鑫源恒通公司卖给重庆钛业股份有限公司，但实际上仍由四川成达公司直接向重庆钛业股份有限公司供货的方式，侵吞了应归四川成达公司所有的财物25 549.11元。
　　2005年2、3月，被告人李翼伙同练伟为谋取非法利益，把实由四川成达公司控制的马边成达磷肥厂所收、发的磷矿，列1.8万吨以马边成达磷肥厂的名义卖给鑫源恒通公司，每吨加价5元后由四川成达公司收购，侵吞了四川成达公司公款79 645.95元。期间，被告人李翼伙同练伟，以采用开出增值税发票、签订销售合同、给付货款等转手手续的形式，将四川成达公司1.8万吨磷矿款1 656 225元于2005年3月4日、3月9日、3月30日，分三次汇入鑫源恒通公司，将其中1 566 225元用于鑫源恒通公司经营活动。
　　该院根据书证、证人证言、被告人李翼的供述与辩解等证据，认为被告人李翼作为国家工作人员，利用职务上的便利伙同他人非法侵吞国有公共财产，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，其行为已构成贪污罪；另李翼伙同他人挪用四川成达公司的公款，用于营利活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪。李翼犯两罪，应当数罪并罚；另在共同犯罪中，李翼起主要作用，系主犯。
　　被告辩称
　　被告人李翼辩称：(1)李翼的行为不构成挪用公款罪。理由在于：一是基于同一个犯罪事实，不应同时构成贪污罪和挪用公款罪；二是若指控被告人将1.8万吨磷矿款 1 656 225元中1 566 225元挪用作经营活动，则所指控的贪污财产为营利活动所得，该财产不应是公共财产，被告人的贪污犯罪不应构成，因而指控矛盾；三是无证据证实四川成达公司在已支付1.8万吨磷矿款的前提下，再次向鑫源恒通公司支付该笔款项；四是对于同同案犯练伟犯挪用公款罪的指控，在一审判决和二审裁决中均予以了否认，且二审中，检察机关也支持了一审判决，现公诉机关再次对挪用公款罪提起公诉，不符合刑事诉讼法相关规定。(2)李翼的行为构成贪污罪(未遂)。(3)在共同犯罪中，李翼的作用与练伟相当。(4)李翼认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
　　其辩护人的辩护意见同上。
　　成都铁路运输法院经公开审理查明：(1)2002年11月1日至2007年8月20日，被告人李翼任四川成达公司总经理，全面负责该公司经营和管理工作，四川成达公司系全资国有企业。另李翼还任马边成达磷肥厂董事长。马边成达磷肥厂系股份制企业。(2)2004年下半年，被告人李翼伙同练伟、庄荣、刘天灿共同商议成立做矿石生意的公司，四人在该公司各占25%的股份，李翼、练伟不在公司出现，同年10月，由刘天灿、庄荣通过中介购得四川鑫源恒通贸易公司，注册更名为鑫源恒通公司。刘天灿是法定代表人，庄荣是经理，李翼的股东身份由郑国洪替代，练伟的股东身份由李宾替代。(3)2004年10月下旬至11月初，被告人李翼利用在四川成达公司的职务之便，伙同练伟、庄荣、刘天灿，将本应由四川成达公司直接销售给重庆钛业公司的237吨钛精矿，形式上通过由四川成达公司卖给鑫源恒通公司，再由鑫源恒通公司卖给重庆钛业公司，但实际上仍由四川成达公司直接向重庆钛业公司供货的方式，侵吞了应归四川成达公司所有的财物25 549.11元。(4)2005年2、3月，被告人李翼伙同同案犯练伟利用职务之便，把实由四川成达公司控制的马边成达磷肥厂所收、发的磷矿1.8万吨卖给鑫源恒通公司，每吨加价5元后由四川成达公司收购，二人利用职务之便于2005年3月以支付鑫源恒通公司的1.8万吨磷矿款的名义将1 656 225元由四川成达公司汇入鑫源恒通公司，从而侵吞四川成达公司公款79 645.95元。
　　上述事实有下列证据证明：
　　成都铁路局多元经营集团公司人事部出具的关于李翼提级通知、关于李翼任职的通知、关于聘任李翼职务的通知、四川成达公司出具的岗位工作职责以及总经理办公会会议纪要，证实了从2002年11月1日起至2007年8月20日，李翼任四川达公司总经理，并全面负责该公司经营和管理工作。
　　成都中铁西南国际物流有限公司出具的证明，证实了四川成达国际经贸集团有限公司属成都铁路局实业开发总公司的国有全资子公司。
　　马边成达磷肥厂第三届二次股东会暨董事会会议纪要、马边彝族自治县工商局出具的关于李翼为马边成达磷肥厂法定代表人的企业法人营业执照、成都铁路运输法院(2009)成铁刑初字第67号刑事判决书，证实1996年马边县矿业公司、贵州成达矿业有限公司、马边荣丁乡企办三方合资成立马边成达磷肥厂，后于1998年贵州成达矿业有限公司将其50%的股份转让给成都铁路成达矿业有限责任公司。2002年7月马边成达磷肥厂第三届二次股东会暨董事会会议纪要载明，马边成达磷肥厂股东由四川成达国际经贸集团有限公司、马边县地方矿业公司、马边县荣丁镇三方组成，由李翼出任董事长，主持马边成达磷肥厂工作。
　　成都市公安局出具的常住人口详细信息表，证实了李翼的身份情况。
　　被告人李翼的供述、同案犯练伟的供述、同案犯刘天灿的供述、同案犯庄荣的供述，证实2004年，李翼伙同练伟、庄荣、刘天灿共同商议成立一家做矿石生意的公司，四人在该公司各占25%的股份，李翼、练伟不在公司出现。由刘天灿、庄荣通过中介购得四川鑫源恒通贸易公司，注册更名为鑫源恒通公司。李翼的股东身份由郑国洪替代，练伟的股东身份由其妻李宾替代的事实。
　　证人李宾的证言、证人郑国洪的证言、证人俞某英的证言，证实鑫源恒通公司中，李翼的股东身份由郑国洪替代，练伟的股东身份由其妻李宾替代的事实。
　　成都鑫源恒通商贸有限公司首届二次股东会决议、成都鑫源恒通商贸有限公司章程修改案、免职书、出资转让协议、股份转让协议、企业(公司)申请登记委托书、公司董事会成员、经理、监事会成员情况、鑫源恒通公司的企业法人营业执照，证实了2004年10月，鑫源恒通公司成立的工商登记情况以及股东为刘天灿(法定代表人)、庄荣(总经理)、李宾(监事)、郑国洪的情况。
　　被告人李翼的供述、同案犯刘天灿的供述、同案犯庄荣的供述、同案犯练伟的供述、证人赵某亮的证言、证人俞某英的证言、证人刘某的证言，证实2004年10月下旬至11月初，被告人李翼伙同练伟、庄荣、刘天灿利用职务之便，将本应由四川成达公司直接销售给重庆钛业公司的237吨钛精矿，通过在形式上，由四川成达公司卖给鑫源恒通公司，再由鑫源恒通公司卖给重庆钛业公司，但实际上，仍由四川成达公司直接向重庆钛业公司供货的方式，侵吞了应归四川成达公司所有的财物。
　　四川成达公司与云南洱源宏宇钛矿业有限公司签订的5 000吨购销合同、钛精矿贸易补偿协议、补充协议、投资合作协议，证实从2003年7月起四川成达公司与云南洱源宏宇钛矿业有限公司有长期购买钛精矿业务。
　　四川成达公司对云南洱源宏宇钛矿业有限公司的财务明细账目以及成都铁路运输法院出具的(2006)成铁民初字第109号民事调解书，证实了四川成达公司与云南洱源宏宇钛矿业有限公司已结算了237吨钛精矿业务。
　　四川成达公司与鑫源恒通公司的购销合同、鑫源恒通公司与重庆钛业公司的合同，证实从合同形式而论，鑫源恒通公司从四川成达公司购进钛精矿后，转手卖予重庆钛业公司。
　　鑫源恒通公司出具的由四川成达公司开出的四川增值税专用发票(票号03352486)、重庆钛业公司财务部出具的由鑫源恒通公司开出的四川增值税专用发票(票号01243032、01243033)，证实在237吨钛精矿业务中，除缴增值税外，还余利润25 549.11元。
　　从证人赵某亮处提取的李翼的名片，证实李翼以四川成达公司的名义与重庆钛业公司谈有关钛精矿业务。
　　重庆钛业公司财务部出具的货票(票号为a008280、a008612、a008412、a008582)，证实在2004年10月、11月，有4车计237吨钛精矿石从大理发往重庆，发货人是四川成达公司，收货人是重庆钛业公司，鑫源恒通公司人员没有参与发货。
　　四川成达公司营业执照，证实四川成达公司自1997年9月成立就具有经营矿产品的资格。
　　鑫源恒通公司与四川成达公司关于2万吨磷矿石的购销合同，证实2005年2月四川成达公司从鑫源恒通公司购买磷矿，单价93元/吨。
　　购货单位为鑫源恒通公司、销货单位为马边成达磷肥厂的关于磷矿石1.8万吨、价税合计为1 584 000元的增值税专用发票，购货单位为四川成达公司、销货单位为鑫源恒通公司的关于磷矿石1.8万吨、价税合计为1 674 000元的增值税专用发票(计18张)，证实鑫源恒通公司从马边成达磷肥厂购买1.8万吨磷矿石销售给成达公司，其中差价为9万元，除去增值税外还余79 645.95元。
　　由练伟填写、李翼签字的借款单，成都铁道结算中心工行营业部出具的银行进账单，证实在2005年3月4日50万元、3月9日50万元、3月30日656 225元，1.8万吨矿款计1 656 225元由四川成达公司汇入鑫源恒通公司。
　　成都铁路运输法院(2009)成铁刑初字第67号刑事判决书和成都铁路运输中级法院(2009)成铁中刑终字第35号刑事裁定书在案佐证。
　　证人刘某的证言、证人刘某新的证言、证人姜某的证言、证人吴某繁的证言、证人古某福的证言、证人俞某英的证言，一是证实了马边成达磷肥厂的经营系由四川成达公司及李翼等控制和支配；二是证实了四川成达公司向鑫源恒通公司汇入了1.8万吨磷矿货款。
　　被告人李翼的供述、同案犯练伟的供述、证人庄荣证言、证人刘天灿的证言，证实了被告人李翼伙同练伟为谋取非法利益，利用职务之便，把实由四川成达公司控制的马边成达磷肥厂所收、发的磷矿1.8万吨卖给鑫源恒通公司，每吨加价5元后由四川成达公司收购，从而侵吞四川成达公司的公款79 645.95元。
　　成都铁路运输法院经审理认为：根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，四川成达公司系国有企业，被告人李翼应以国家工作人员论。李翼伙同他人利用职务之便，采用虚增供销环节，骗取国有资产，李翼参与侵占105 195.06元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，犯罪行为的实施均是在李翼的指示和亲自实施下进行，其起主要作用，系主犯。公诉机关对李翼的行为构成贪污罪的指控成立，予以支持。公诉机关对被告人李翼犯挪用公款罪的指控，因公诉机关所出具的证据不能证实李翼伙同他人挪用四川成达公司所有的公款1 566 225元供个人使用，进行营利活动，故对该指控不予支持。
　　对于被告人李翼及其辩护人提出李翼的行为不构成挪用公款罪的辩解、辩护意见，因公诉机关所出具的证据不能证实其所指控的李翼伙同他人挪用四川成达公司所有公款供个人使用，进行营利活动，故对该辩解、辩护意见予以采纳。其辩护人提出的李翼的行为构成贪污罪(未遂)的辩护意见，经查实对于237吨钛精矿所产生的利润以及1.8万吨磷矿款的差价均已到了鑫源恒通公司的账上，而贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的构成，本案中，被告人李翼伙同他人已实际控制公共财物，其行为应是犯罪既遂形态，故对该意见不予采纳；提出的在共同犯罪中，李翼的作用与练伟相当的辩护意见，与查明的李翼作为四川成达公司总经理，在两次犯罪中均起主要作用的事实不符，对该意见不予采纳；提出的李翼认罪态度较好，请求酌情从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。
　　成都铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第五十九条、第二十五条、第二十六条第一款、第九十三条第二款、第六十四条，作出如下判决：
　　李翼犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币6万元。
　　对赃款人民币105 195.06元予以追缴。
（案例来源：北大法宝）

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