【裁判要旨】
　　国家工作人员虚构出资注册空壳公司，既无实际注册资金，也无仓储地与专职经营人员。从原进货单位采购产品，利用职务便利，再加价销售给本单位的过程中，仅实施了签订合同、出具发票等行为，无需垫付资金，没有实际的货物移动，亦不承担任何经营风险。显然，在一系列的购销业务中，虚构的空壳公司这一中间环节不存在实质性经营行为，完全系虚增环节。对于国有公司的董事、经理通过采取增加经营环节的手段，自己经营或伙同他人经营与其任职公司同类业务行为的性质，应视其有无具体经营行为而定。对于仅仅签订一纸合同与出具发票，没有具体的货物移转与实质性经营，不存在任何经营风险的纯粹虚增环节行为，其实质是利用职务便利侵吞单位国有财产，应以贪污罪论处；相反，则可构成非法经营同类业务罪。因此，国家工作人员利用空壳公司虚构中间销售环节加价销售牟利行为应当认定为贪污罪。

　　【基本案情】
　　公诉机关上海市人民检察院第一分院
　　被告人周国祥
　　被告人林英
　　上海涂料有限公司(以下简称涂料公司)系上海华谊(集团)有限公司(以下简称华谊集团)出资成立的国有独资有限责任公司；涂料公司服务部系涂料公司出资成立的国有独资企业。2000年8月，涂料公司实际出资100万元，虚假挂名股东上海青浦工业园区有限责任公司(以下简称青浦工业园公司)形式上出资200万元，注册成立永华公司。永华公司成立后，即将注册资本金200万元归还至青浦工业园公司。1999年6月至2008年10月间，周国祥担任涂料公司总经理。自2000年10月起，周国祥兼任永华公司法定代表人、董事长。
　　2001年11月左右，被告人周国祥与化工协会会长许某某约定，由化工协会借款给永华公司，收取固定回报。收到化工协会借款后，周国祥利用职务便利，通过制作虚假的《投资转让协议书》，将化工协会的借款200万元虚构为化工协会购买永华公司股权的投资款，从而将青浦工业园公司形式上持有的永华公司200万元股权，虚假转让给化工协会，该次转让未至工商管理部门办理变更登记。
　　2002年底，在被告人周国祥向涂料公司董事会隐瞒永华公司存有巨额盈利的情况下，涂料公司董事会同意以100万元的价格转让所持有的永华公司100万元股权，周国祥同时将100万元从永华公司归还至涂料公司，但涂料公司持有的永华公司股权并未作相应的变更登记。之后，在化工协会未实际出资的情况下，周国祥以化工协会名义受让了涂料公司名下持有的永华公司100万元股权。2003年11月25日，工商管理部门核准永华公司股东变更登记。永华公司在工商管理部门登记的股东构成遂变更为：虚假挂名股东青浦工业园公司出资200万元，占股三分之二；化工协会出资100万元，占股三分之一。至此，周国祥通过制作虚假的《投资转让协议书》及办理工商变更登记，将永华公司全部股权形式上变更为化工协会所有，并由周国祥个人实际控制。经评估，截至2003年11月25日，永华公司名下的实际净资产数额为850余万元。
　　2003年8月，被告人周国祥伙同其妻子林英等人，出于侵吞永华公司资金等目的，共谋成立了慕奇公司。同年9月12日，周国祥伙同林英等人，由永华公司以归还化工协会借款200万元的名义出具本票，而后通过背书解入慕奇公司账户的方法，侵吞永华公司资金200万元。此外，在周国祥实际控制永华公司全部股权后的2004年10月至12月间，周国祥伙同林英等人，以支付化工协会利润名义，从永华公司划款176万余元至慕奇公司。2005年1月至3月，在永华公司清算结束后，周国祥伙同林英等人，将永华公司账户内的461万余元全部划款至慕奇公司。
　　2003年9月至2003年11月25日，周国祥、林英等人共谋虚增慕奇公司作为中间环节，由慕奇公司向永华公司的原进货单位申信公司、众达公司采购化工产品，再加价销售给永华公司，共计侵吞永华公司钱款35万余元。2003年11月26日至2004年2月，在周国祥实际控制永华公司全部股权后，周国祥、林英等人继续采用上述虚增中间环节、加价销售的方法，侵吞永华公司钱款共计107万余元。
　　2003年11月至2006年6月，周国祥、林英等人共谋虚增慕奇公司作为中间环节，由慕奇公司向涂料公司服务部的原进货单位申信公司、众达公司、润虹公司、泉化公司采购化工产品，再加价销售给涂料公司服务部，共计侵吞涂料公司服务部钱款336万余元。
　　公诉机关指控，被告人周国祥利用职务上的便利，伙同被告人林英侵吞国有财产共计1316万余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款之规定，应以贪污罪追究刑事责任。周国祥系主犯，林英系从犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定。
　　被告人周国祥对公诉机关指控的贪污罪名不持异议，但提出其没有与妻子林英合谋。
　　被告人周国祥的辩护人对公诉机关指控的贪污罪名不持异议，但提出：(1)指控周国祥在2001年11月即产生贪污故意没有事实依据；(2)永华公司股权变更给化工协会后，周国祥占有永华公司的钱款并非贪污行为；(3)指控周国祥、林英通过虚增中间环节获取差价方式侵吞479万元一节，并不符合贪污罪的主客观要件；(4)林英参与实施相关行为时，周国祥已经贪污既遂，故周国祥与林英不存在贪污共谋；(5)周国祥具有自首情节。
　　被告人林英对公诉机关指控的贪污罪名不持异议，但提出：(1)其没有参与指控的通过虚增中间环节获取差价方式侵吞479万元一节；(2)其具有自首情节。
　　被告人林英的辩护人提出：(1)林英不构成贪污罪，而应认定为掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；(2)林英没有参与指控的通过虚增中间环节获取差价方式侵吞479万元一节，而且此节事实中应认定周国祥构成非法经营同类业务罪；(3)林英具有自首情节。

　　【审判结果】
　　法院经审理认为，本案主要争议焦点如下：
　　一、关于被告人周国祥、林英虚增中间环节、加价销售牟利行为的性质认定
　　被告人林英的辩护人提出，该节事实应认定为非法经营同类业务罪。
　　经查，被告人周国祥、林英成立的慕奇公司，既无实际注册资金，也无仓储地与专职经营人员。慕奇公司从涂料公司服务部、永华公司的原进货单位采购化工产品，再加价销售给涂料公司服务部、永华公司的过程中，仅实施了签订合同、出具发票等行为，慕奇公司无需垫付资金，没有实际的货物移动，亦不承担任何经营风险。显然，在涂料公司服务部、永华公司的购销业务中，慕奇公司这一中间环节不存在实质性经营行为，完全系虚增环节。法院认为，对于国有公司的董事、经理通过采取增加经营环节的手段，自己经营或伙同他人经营与其任职公司同类业务行为的性质，应视其有无具体经营行为而定。对于仅仅签订一纸合同与出具发票，没有具体的货物移转与实质性经营，不存在任何经营风险的纯粹虚增环节行为，其实质是利用职务便利侵吞单位国有财产，应以贪污罪论处；相反，则可构成非法经营同类业务罪。据此，被告人周国祥伙同林英在涂料公司服务部、永华公司的购销业务活动中，故意虚增中间环节、加价销售牟利的行为，依法应认定为贪污罪。
　　二、关于被告人林英是否构成贪污共犯
　　被告人林英及其辩护人提出，林英不构成周国祥贪污永华公司财产行为的共犯，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；林英没有参与实施虚增慕奇公司这一中间环节、加价销售牟利的行为。
　　经查，(1)林英在周国祥完成对永华公司财产的贪污行为之前，即已参与实施犯罪。周国祥实际控制永华公司股权的时间为2003年11月25日，而早在2003年8月，林英就伙同周国祥等人为了侵吞永华公司财产等目的成立了慕奇公司；林英担任该公司股东并兼任公司出纳工作，直接负责公司资金往来；而且，从永华公司的资金流向来看，确实最终流入到了慕奇公司。此外，2003年9月12日，林英已伙同周国祥等人以归还化工协会借款名义出具本票、而后通过背书解入慕奇公司账户的方法侵吞了永华公司资金200万元。据此，林英在周国祥贪污行为完成之前，事先参与共谋成立慕奇公司，事中又积极配合将永华公司部分资金转移至慕奇公司，其行为并非是周国祥贪污既遂后对贪污犯罪所得及犯罪所得收益的掩饰、隐瞒行为，而是一种共同贪污行为。(2)被告人周国祥、林英的供述均证实，两人为侵吞永华公司财产等目的，事先共谋成立了慕奇公司；而且，林英作为慕奇公司的股东兼出纳，负责慕奇公司的资金往来工作，在通过虚增慕奇公司这一中间环节、加价销售方式侵吞涂料公司服务部、永华公司财产一节事实中，具体实施了出具票据等行为。据此，林英在此节事实中既有侵吞国有财产的主观故意，又实施了侵吞国有财产的具体行为，也依法构成贪污共犯。
　　三、关于数额认定
　　公诉机关指控，被告人周国祥、林英贪污永华公司财产事实中，应以从永华公司实际转移的全部财产数额作为贪污数额。
　　法院认为，应以周国祥实际控制永华公司股权时该公司名下的实际净资产数额作为贪污数额。主要理由是：贪污罪作为一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。在2003年11月25日周国祥实际控制永华公司全部股权之时，其同时实际控制了股权所对应的永华公司全部财产，贪污行为已经既遂。据此，应以该时间节点永华公司名下的实际净资产数额850余万元作为贪污数额。当然，周国祥、林英在2003年9月12日以归还化工协会借款名义转移至慕奇公司的200万元，当时即已既遂，且已包含在上述850余万元的数额当中。
　　公诉机关指控，在虚增慕奇公司这一中间环节、加价销售侵吞涂料公司服务部、永华公司财产一节事实中，应以实际获利数额作为贪污数额。
　　法院认为，如前所述，鉴于被告人周国祥已于2003年11月25日实际控制永华公司全部股权，此时即已贪污既遂，故两名被告人贪污永华公司的财产数额应以贪污既遂前的获利钱款35万余元认定。至于贪污既遂后两名被告人从永华公司的获利钱款107万余元，则不宜再认定为贪污数额，但应作为贪污违法所得的收益予以追缴。同时，对于周国祥、林英从涂料公司服务部的获利钱款336万余元，因涂料公司服务部与永华公司系两家完全独立的单位，则应全部认定为贪污数额。
　　综上，被告人周国祥、林英的贪污数额共计1220余万元。
　　四、关于被告人周国祥、林英是否具有自首情节
　　被告人周国祥及其辩护人、被告人林英及其辩护人提出，周国祥、林英具有自首情节。
　　经查，(1)周国祥系被动接受办案机关调查，并非自动投案，且所交代的均系办案机关掌握线索针对的犯罪事实。(2)林英虽系接到办案机关的电话通知后主动到案接受调查，但其到案后对自己参与的贪污犯罪事实矢口否认，在办案机关进一步收集证据之后才交待相关犯罪事实，且所供述的系办案机关掌握线索针对的犯罪事实。据此，不能认定被告人周国祥、林英具有自首情节。
　　本院认为，被告人周国祥作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同林英侵吞国有财产共计1220余万元，其行为均已构成贪污罪。周国祥在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；林英在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。同时，鉴于本案赃款损失已全部追缴，对两名被告人在量刑时酌情从轻考虑。据此，为维护公共财产的所有权与国家的廉政建设制度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条以及第六十四条之规定，判决被告人周国祥犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人林英犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币20万元；贪污违法所得及违法所得收益全部予以追缴。
　　一审宣判后，两被告未提起上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

   （案例来源：北大法宝）

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