【理论探究】驳诈骗犯罪“机器不能被骗”论
编者按：被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的“处分行为”是“不成文之构成要件要素”，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限，最高人民检察院近期发布的司法解释认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一解释受到了“机器不能被骗”观点的质疑，实际上在许霆案对机器与银行机构能否划等号也是基于此观点。实际上，ATM机的法律性质应为银行发出的要约邀请，银行管理者在信用卡只能由本人持有的这一国际规则下做出了凡是经过ATM机验证的人皆为持卡人本人的推定，因此，ATM机具有处分财产的地位和权限。
正文：
2008年5月7日施行的最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员/OL(ATM机)k使用的行为如何定性问题的批复》中规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”这一司法解释的出台，为当前指导实践、统一司法适用起到了重大的作用。但是，该解释受到了“机器不能被骗”观点的质疑。笔者认为，此次司法解释，符合“真善美”的刑法适用解释标准，质疑者所持之“机器不能被骗”的观点不能成立。
首先，ATM机具有财产处分的权限和地位。ATM机是否可以被骗涉及到三人间诈骗财产处分的地位和权限问题。针对“机器是不可能有人一般的错误认识的，所以机器不会被诈骗”的观点已经遭到许多学者提出质疑。笔者认为，只有给予ATM机法律中的准确定位，从诸多法律关系中剥离出ATM机的法律性质并使其相区别于自动售货机才能更好地解释这一问题。“银行设立ATM的初始目的是为方便储户取存款，但其最终目的却是通过方便储户为手段，扩大银行的业务量，增加银行的工作效率，……以ATM的设立目的可以认为ATM是银行的一种交易上具和揽储的手段”，ATM机是智能化的计算机，设置这种计算机就是要代替人工来处理事务，它是按照人设置的程序并且按照人的意志判断来代替人实施和完成银行与客户之间的交易行为的，即在客户(银行推定的合法持卡人)按照要求插入信用卡并输入密码，ATM机经过人设置好的程序辨认以后，交付相应数额的现金。此时无论是人工(银行工作人员或者特约商户的工作人员，下同。)交付现金还是机器交付现金，并不影响行为性质的判断。退一步说，即使是人工交付现金，仍然需要持卡人输入相应的密码，并经过计算机相应程序的认证以后，银行工作人员才会交付相应数额的现金，如果按照“机器不能被骗”的观点，那么此时持卡人欺骗的仍然是“机器”，据此，仍然要认定行为人的行为是盗窃罪而不是信用卡诈骗罪，这种观点显然难以让人接受。因此，使用拾得的信用卡无论是在ATM机上使用还是在银行柜台还是特约商户那里使用，都是欺骗了银行，并进而使其陷入认识错误而交付现金，符合诈骗罪的本质特征，而不能从形式上来判断是欺骗了机器还是人。国务院于1995年所制定的《银行卡业务管理办法》第28条第3款也规定：“银行卡及其账户只限给发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”基于信用卡只能是持卡人本人持有并使用的国际通行规则，银行推定凡是拥有信用卡并且能够输入正确密码的就是合法持卡人，就应当依照规定提供相应的取款服务，ATM机只是代替了人工完成交付行为，因而具有财产处分(交付)的权限和地位。因为银行与合法持卡人之间存在法律上的委托关系，而此时无论是人工交付还是机器交付现金，并不影响行为人“取财”欺骗性的特点。概而言之，行为人于ATM机上冒用他人信用卡的过程为：银行主观推定持卡并能输入正确指令者为合法持卡人——冒用他人信用卡(虚构事实)——ATM机背后的银行管理者误以为其为合法持卡人而处分财产(通过ATM机)——存款人的财产所有权被侵犯。显然，ATM机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是及其背后的管理者。在ATM机上使用他人信用卡的完全符合诈骗罪的构成要件，属于诈骗罪的特殊类型信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。
其次，这一司法解释符合刑法目的解释方法原理。每一部法律都有目的，“目的是法律的创造者，每个分则条文的产生都是缘于一种目的。”拾得他人信用卡并使用的，不仅侵犯财产法益而且侵犯金融管理秩序，从我国现行刑法的规定上看，将金融诈骗罪单独作为一节放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，可以看出，该类犯罪侵犯的主要客体是金融管理秩序。笔者之所以主张拾得他人信用卡后并使用的行为属于“冒用他人信用卡”，就是因为此类行为侵犯了金融秩序，超出了侵犯财产罪所能规制的范围，如果仅仅以财产犯罪中的盗窃罪来评价此种行为，并不能全部涵盖这种行为的全部社会危害性，因为盗窃罪只评价了其中“冒用他人信用卡”行为一部分社会危害性。并且，由于刑法对“冒用他人信用卡”并未规定在何处冒用，因此，没有必要对“冒用他人信用卡”做出限制性解释为在银行柜台上使用或者银行特约商户处使用。刑法的解释不能超出国民在理性状态下所预测的一般范围，否则刑法就会丧失其行为规制机能。对于“冒用”一词的通常理解就是指非合法持卡人或者未经授权而使用他人信用卡的行为。那么，将行为人于机器处使用他人信用卡解释为盗窃行为，而于银行柜台工作人员处或特约商户POs机上使用他人信用卡解释为信用卡诈骗罪的解释结论便是超出了国民以其一般理性所能预测到的范围，造成司法适用上的混乱。因此，只有当我们采用妥善的解释方法并且得出“法律效果和社会效果兼优”的完美结论(包括量刑上的公正)才是一个能够获得公众认同感的结论。
(作者：李翔 来源：《法学》2008年第10期)
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