国家工作人员与走私犯通谋为其提供便利的行为应如何定性
【裁判要旨】
走私普通货物罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物进出境，偷逃应缴纳关税额5万元以上的行为。该罪侵犯的客体是国家对普通货物进出的监督管理制度和关税征管制度；客观方面表现为行为人违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物，偷逃数额较大的关税的行为；犯罪主体是个人和单位；主观方面表现为直接故意，具有偷逃关税的目的。由此可知，行为人违反海关法规，逃避海关监管，与走私分子合谋共同走私普通货物，偷逃税额特别巨大，情节特别严重的，应依据《刑法》第一百五十三条的规定以走私普通货物罪论处。
【案例简介】
被告人温国彬，男，原系广东省云浮市公安局下属安景实业有限公司负责人。
1996年9月，香港威祥(中国)有限公司董事兼总经理伍建华获悉广西梧州市某公司可办理走私进口铝锭业务。为在内河运输途中寻求“保护伞”，遂找到被告人温国彬，提出要将1万吨铝锭从香港水运到广西梧州“清关”后运往南海市，要求温国彬以云浮市公安局安景实业有限公司作为“货主”在梧州发运，伍建华答应给该公司每吨铝锭35元的“中转费”。双方约定如在云浮、肇庆水域被公安机关扣查，由温国彬负责协调有关部门解决，并于同月24日以云浮市公安局安景实业有限公司的名义与香港威祥(中国)有限公司签订一份合同书，约定由梧州发运代理方的钟嘉满通知温国彬被装载铝锭的船号、重量、经过路线和时间，计从1996年10月4日至1996年10月30日先后共运走12船3428吨进口铝锭。事后，被告人温国彬以安景实业有限公司的名义收取伍建华支付的10.5万元走私“保护费”，造成国家关税和增值税损失1251万元。
1995年10月10日，被告人温国彬在鹤山市新德利贸易发展有限公司购进2.2本田雅阁轿车2辆。据被告人温国彬交待，其中1辆在1996年4月以27万元的价格卖给了温天佑，但至今仍未收回该车款项，亦未提供销售该车的任何凭证，造成该公司损失25万元。
1996年12月云浮市公安局对安景实业有限公司的财务账目进行核查，发现被告人温国彬在负责经营该公司期间严重亏空公款。经云浮市人民检察院委托云浮市审计师事务所对该公司自开业至1996年11月30日经营账目进行审计并作出审计鉴定，证实被告人温国彬在负责安景实业有限公司期间，挪用公款325056.29元。
广东省云浮市人民检察院以被告人温国彬构成玩忽职守罪、徇私舞弊罪、挪用公款罪向广东省云浮市中级人民法院提起公诉。
被告人温国彬辩称：首先，自己并不知道这些铝锭是走私的，在签订合同前向公安局领导作了汇报，并征得领导同意后，才与伍建华签订合同书，所收取的10.5万元，并不是保护费，而是公司收入的货物中转费，造成国家关税、增值税的损失与其无关。其次，2.2本田雅阁轿车确实卖给了温天佑，只是因自己相信温天佑才暂时未收款，但并不意味永远追不回，不能据此认定造成公司损失25万元。再次，自己在经营小汽车业务中支付刘芒平2万多元、李祖华2万元的中介费没有收取收据；自己先后二次出差到上海宴请有关人员及送礼花去1万多元及往返上海的飞机票(票价2000多元)因遗失而没有在单位报销；另经自己同意借支现金4万元给原公司的司机未留有借据，在平时业务往来中还花去接待费用5万多元未开具票据报销。上述各项共14.2万多元不应列入挪用公款的范围。
其辩护人辩称：其一，温国彬主观上并不知道港商伍建华的铝锭是走私货物，客观上亦没有徇私、包庇、窝藏、纵容的行为，所得的10.5万元也是归公司的，不能据此认定其构成徇私舞弊罪；其二，温国彬卖给温天佑的汽车只属暂未收到款，属经营上的借贷关系，不能据此认定车款不能收回，即使确实追不回，温表示愿照价赔偿，故其情节是轻微的；其三，温国彬在经营中支出的14.2万余元虽无票据，但应调查清楚，予以认定，审理前已退出的8万元亦应在挪用公款中扣除，据此认为温国彬挪用公款103056元。
审理结果
(一)一审判决
广东省云浮市中级人民法院经公开审理查明：
1996年9月，香港威祥(中国)有限公司董事兼总经理伍建华(广东新兴县人，持有多次往返港澳通行证)获悉广西梧州市嘉盛贸易有限责任公司办理走私进口铝锭业务。为在西江河道运输中寻求“保护伞”，遂找到被告人温国彬，提出将1万吨进口铝锭从香港水运到广西梧州“清关”，后运往南海市小塘镇中南企业集团公司。由于该批铝锭没有合法进口手续，伍建华要求温国彬以云浮市公安局安景实业有限公司作“货主”在梧州市发运，并答应每吨货物给付35元的“押运费”，如在云浮、肇庆水域被公安机关查扣，由温国彬负责协调有关部门解决。被告人温国彬同意了伍建华提出的要求。随后，被告人温国彬与伍建华去广西梧州市，找到嘉盛贸易有限公司的钟嘉满，提出在接到铝锭装船的通知后，即转船运公司，在发货单上填写安景实业有限公司为发货人，并电话通知温国彬运载铝锭的船号、重量、经过云浮、肇庆水域的时间等，钟表示同意。同月24日，被告人温国彬在未征得市公安局主管领导同意的情况下，以安景实业有限公司的名义与伍建华签订有上述内容的走私运载铝锭的合同。此后，梧州嘉盛贸易有限责任公司的钟嘉诚、钟嘉满在未办理任何报关手续的情况下，于同年10月4日至30日先后以云浮市安景实业有限公司为发货人，采取在港口从外轮上将铝锭装吊到内地货船运走的方法，共运走12船重3428吨铝锭到南海市小塘镇中南企业集团公司。每次发运前，钟嘉满均按温国彬、伍建华的要求，将装载铝锭的船号、重量、经过时问电话通知温国彬。事后，被告人温国彬先后3次共收取了伍建华付给的“押运费”15.5万元，全部用于个人挥霍。同年11月15日凌晨3时许，云浮市公安局水上刑警大队在西江河六都河段截获了两艘广西走私货船，共载有345吨未经报关的走私进口铝锭，经查货运单查出发货人是安景实业有限公司。被告人温国彬得知运载铝锭的货船被查扣后，立即通知货主伍建华到云浮市，并叫本公司财会员补开一张“收到威祥(中国)有限公司10.5万元”的收据，但被告人温国彬并没有将收取的现金交回公司财会入账。经查，每吨进口铝锭应缴纳关税人民币1193元、增值税2457元。被告人温国彬共计参与走私3428吨进口铝锭，造成国家税收损失1251.22万元。
1995年10月10日，被告人温国彬用公司的资金50万元从鹤市新德利贸易发展有限公司购进两辆2.2本田雅阁轿车，用于转手销售营利，这两辆车由被告人温国彬亲自保管和经营。后来市公安局领导发现温国彬亏空公司资金，于1996年11月30日请审计部门对安景公司的账目进行审计，账面反映库存2.2本田雅阁轿车二辆，但查实存只有一辆，另一辆去向不明，公司财务中既没有销售该轿车的收入票据，也没有该车销售货款交回公司的记录。案发后，被告人温国彬一直不如实交待该车的去向。被告人温国彬在1995年10月至1996年11月担任安景实业公司负责人期间，采取收入公款不入账、多收少报、少支多报和重报、虚报支出等手段，取得公款74.95万元，除去529443.71元用于公司经营支出及库存少量现金外，将其余220056.29元均占为己有。案发后，被告人温国彬的家属代其退出赃款8万元。
广东省云浮市中级人民法院认为：
被告人温国彬无视国家法律，为谋取非法利益，竟与伍建华等走私分子合谋，违反海关法规和税收法规，逃避海关监管，走私进口铝锭3428吨，偷逃应缴税额1251.22万元，其行为已经构成走私普通货物、物品罪，且偷逃税额特别巨大，情节特别严重，应依法从重处罚，但鉴于其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；起诉指控被告人温国彬参与走私的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人温国彬构成徇私舞弊罪定性不准，适用法律不正确，应予纠正。此外，被告人温国彬身为国家工作人员，利用担任公司负责人的职务之便，侵吞公司的轿车一辆，并采取收入不报账、多收少报、少支多报、重报、虚报等手段，侵吞公款220056.29元，其行为又构成贪污罪，且数额特别巨大，依法应数罪并罚。起诉指控被告人温国彬的犯罪事实清楚，证据充分，但认定其行为构成玩忽职守罪和挪用公款罪的定性不准，适用法律不正确，应予纠正。
广东省云浮市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十七条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
温国彬犯走私普通货物、物品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元；犯贪污罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元。
一审判决作出后，被告人温国彬不服，向广东省高级人民法院提出上诉。温国彬辩称：其并不知道伍建华运输的是走私铝锭，与伍建华签订合同事前经主管领导同意，是公司行为；认定其侵吞的一辆小轿车实已售出，只是款未收回，故不应计入贪污数额，要求从轻改判。
(二)二审判决
广东省高级人民法院审理查明：
1996年9月间，同案人伍建华以香港威祥(中国)有限公司董事兼总经理的名义分别与广西梧州市嘉盛贸易有限责任公司的钟嘉诚、钟嘉满以及上诉人温国彬密谋共同走私进口铝锭。伍建华与钟嘉诚商定由香港威祥(中国)公司通过嘉盛贸易有限责任公司运输进口铝锭，以非法途径从梧州口岸入关后，以温国彬负责经营的云浮市公安局安景实业有限公司作为货主发货，经西江河道运往广东省南海市小塘镇。上诉人温国彬通过上述途径参与走私进口铝锭3211吨.偷逃应缴税额1172.015万元。
此外，上诉人温国彬在担任云浮市公安局下属安景实业有限公司负责人期间，于1995年10月10日，用公司资金50万元从鹤山市新德利贸易发展有限公司购进2.2本田雅阁轿车两辆，自行保管、经营(公司账面反映该两辆车一直库存)，至案发时实存一辆，另一辆温国彬拒不交回公司，亦拒不交待真实去向，以此侵吞公物小轿车一辆(价值20万元)；温国彬又于同年10月至1996年11月间，利用职务之便，采取收入公款不入账、少入账、虚增、虚假经营费用等手段取得公款74.95万元，除52944371元用于公司经营支出及库存少量现金外，其余2205629元均占为己有，案发后温国彬的家属代其退赃8万元。
广东省高级人民法院认为：
上诉人温国彬违反海关法规，逃避海关监管，与走私分子合谋共同走私普通货物，其行为构成走私普通货物罪，偷逃税额特别巨大，情节特别严重；其还利用职务便利侵吞公款、公物，又构成贪污罪，均应依法惩处。经查，上诉人温国彬明知伍建华偷运入境的铝锭无合法报关手续的事实，有同案人伍建华、钟嘉满及其本人供述证实，其走私犯罪故意明显，事实、证据俱在，不容否认；其他上诉意见亦无证据证实，上诉理由不成立，要求从轻不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。惟对上诉人温国彬所犯贪污罪判处有期徒刑并附加剥夺政治权利没有法律依据，应予撤销。
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十一条第四款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第五十七条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
1.驳回温国彬的上诉，维持云浮市中级人民法院(1998)云中法刑初字第6号刑事判决中对被告人温国彬走私罪的定罪、量刑部分和贪污罪定罪量刑的量刑部分。
2.撤销云浮市中级人民法院(1998)云中法刑初字第6号刑事判决中对被告人温国彬贪污罪附加剥夺政治权利部分。
3.上诉人温国彬犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元；犯贪污罪，判处有期徒刑15年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元。
（案例来源：北大法宝）
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