【裁判要旨】
    《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。公司工作人员明知公司不具有经营国际电信业务的经意范围，为获取非法利益，未经有关部门审批，伙同他人在公司采取私设转接设备的方法擅自经营国际电信业务，情节严重的，依据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，应以非法经营罪论处。
　　原公诉机关：北京市人民检察院第一分院。
　　上诉人(原审被告人)：霍立红，女，29岁(1974年11月1日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，北京京信北斗信息服务中心技术部副经理，住北京市西城区车公庄大街北里33楼2门205号。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月25日被羁押，同年11月6日被取保候审。
　　辩护人：刘惠来，北京市逢时律师事务所律师。
　　原审被告人：黄富清，男，62岁(1941年1月26日出生)，汉族，出生地河北省故城县，初中文化，北京京信北斗信息服务中心总经理，住北京市东城区毛家湾胡同14号。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月25日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
　　辩护人：曹南江、郭丽，北京市康达律师事务所律师。
　　原审被告人：洪宇，男，28岁(1974年11月11日出生)，汉族，出生地吉林省吉林市，大学文化，ut斯达康中国有限公司实验室软件工程师，住广东省珠海市珠海斯瑞捷网络工程服务有限公司集体宿舍。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月26日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
　　指定辩护人：陈雅楠，北京市京鼎律师事务所律师。
　　原审被告人：陆向东，男，43岁(1960年3月19日出生)，汉族，出生地北京市，高中文化，无业，住北京市宣武区右安门内大街28—6—413。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年10月25日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
　　辩护人：贾秀清，北京市正皓律师事务所律师。
　　北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人黄富清、洪宇、陆向东、霍立红犯非法经营罪一案，于2003年8月12日作出(2003)一中刑初字第2043号刑事判决。宣判后，霍立红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
　　北京市第一中级人民法院刑事判决认定：被告人黄富清担任北京京信北斗信息服务中心总经理期间，未经中华人民共和国信息产业部核发国际ip电话经营许可证，与被告人陆向东预谋共同非法经营国际ip电话业务。在2002年3月至9月间，被告人洪宇、陆向东提供非法经营国际ip电话业务的转接设备，黄富清指使被告人霍立红协助洪宇对该设备进行调试后，私自安装在北京京信北斗信息服务中心的设备上，利用北京京信北斗信息服务中心的机房和线路，非法经营国际来话业务，造成电信资费损失共计人民币315万余元，共计非法获利人民币25万余元。其中黄富清非法获利人民币13万元，并用非法获取的人民币5万元交给北京京信北斗信息服务中心偿还个人借款，人民币8万元用于偿还向霍立红的个人借款；洪宇非法获利人民币4.5万元；陆向东非法获利人民币5万元。另外，黄富清将非法获利的线路租用费人民币3万余元交给北京京信北斗信息服务中心。在公安机关调查期间，北京京信北斗信息服务中心编造虚拟主叫和黑客侵袭等谎言，向公安机关做虚假的报告，黄富清指使洪宇、霍立红等人拆除、隐匿私设的转接设备，逃避公安机关的检查。
　　黄富清、陆向东、霍立红于2002年10月25日被查获归案，洪宇于2002年10月26日被查获归案。案发后，从北京京信北斗信息服务中心追缴人民币80 500元(其中人民币5万元系黄富清非法获利)；从黄富清处追缴人民币78 168.34元；从洪宇处追缴人民币17元；从陆向东处追缴人民币106 042元；从霍立红处追缴人民币110 062.78元(其中人民币8万元系黄富清非法获利后偿还霍立红的借款)。
　　认定上述事实的证据有：
　　1.证人宋玉芳的证言：2000年，北京国科华龙信息技术有限公司、北京益盈通网络技术有限公司在黄富清为总经理的北京京信北斗信息服务中心进行国际ip电话业务的实验成功，但并未经营国际ip电话业务。
　　2.证人林泽清的证言：2002年初，黄富清向他提出想做国际ip电话业务，但是没有经营用的网关设备，让他帮助寻找。在2002年春节前，经他和马忠建介绍，陆向东提供cisco5300型网关和黄富清商谈经营国际ip电话业务，在黄富清公司的机房调试的设备。
　　3.证人马忠建的证言：2002年，他听王奇介绍陆向东有一台服务器，想找ip地址，他判断出是想做ip电话业务。他找到了黄富清，由黄富清和陆向东商谈合作经营ip电话的事宜。
　　4.证人杨博的证言：黄富清以托福考试报名站的名义向北京市计委信息中心申请网络资源，利用申请的资源经营ip长话业务。黄富清因ip电话业务量相当大，北京市计委信息中心要价高，私下找过他想把线接在他的网络上，他没有同意。因此黄富清没有按照实际信息量的话费报计委信息中心，而是以低信息量的资金欺骗计委信息中心。ip电话网关隐藏在北京京信北斗信息服务中心机房的地板下面，黄富清为了躲避公安部门的调查，于9月中旬已经全部拆除，当时有洪宇、霍立红、刘永红、黄宇等人在场，同时擅自将北京京信北斗信息服务中心正常合法经营的isp业务的设备，编造成所谓虚拟呼叫电话业务蒙骗公安机关的调查。黄富清让他将国际长途电话业务编造成虚拟呼叫业务，他没有同意。
　　5.证人黄宇(被告人黄富清之子)的证言：2002年9月的一天晚上，他在黄富清的办公室，黄富清说有事要整理机房，他看见洪宇怀里抱着一个类似于计算机箱一样的东西，说要回去，是他开车送的洪宇，后来洪宇下车自己走了。
　　6.证人田国宾的证言：2002年9月中旬一天晚上，黄富清、霍立红、刘永红将原来放在二层机房的网关设备挪到四层的录音室。他拿回宿舍的5块网络语音接口卡是9月29日在204房间看到的，他拿回了宿舍。1块计费硬盘是黄富清、霍立红他们拆网关后没几天，黄富清让他将硬盘中的ip国际话费内容格式化，他给保存下来，后来交给公安机关了。
　　7.证人王京川(北京京信北斗信息服务中心副总经理)的证言：2002年5月份，黄富清对他讲同一家有国家审批资质的公司合作经营ip国际电话来话业务，对方提供网关设备cisco5300型路由器，每分钟收取人民币5分钱。他们公司是不能经营ip国际电话业务的。经常来公司的是洪宇和姓陆的，同他们一起搞ip国际来话业务，网关也是他们提供的。大约5月份，公司技术部将整套设备搬到机房对面的小屋里。6月份一天，黄富清把他叫到办公室，说因有法轮功信息通过他们的中继线进人国内，安全局有人来调查他们的中继线号码，黄富清和霍立红商量过，霍立红提出是虚拟主叫造成的，让他从技术角度向安全机关解释虚拟主叫。7月份，那屋子里的设备不见了。9月份，听刘永红说网关放在机房地板下。
　　8.证人刘永红(北京京信北斗信息服务中心技术部工程师)的证言：2002年3月，黄富清让霍立红和他协助洪宇调试做ip业务的网关。3月底，黄富清让他们将网关调整到机房对面的205房间。大约5月份，霍立红来到技术部，对他们说将网关拆掉，调整回202机房和204机房，黄富清让他把洪宇提供的网关放到202机房的地板下，霍立红说公司经营ip业务出了事，因公司没有经营ip业务的许可，她劝黄富清停止经营ip业务，黄富清说没事，公司的ip业务也没停。到了9月13日，霍立红下班后对技术部的人说不许走，黄富清、霍立红、洪宇、黄宇等人把202机房的地板打开，拆掉两台cisco5300型路由器，洪宇撤下他曾经接在声讯平台上的4条中继线，后将网关搬到了4楼。9月16日上午，他看见霍立红等人正在整理值班日志，霍立红让查找所有关于洪宇往机房搬运网关以及洪宇出入机房调试设备的记录，撕下所有关于洪宇的日志，怕别人发现公司经营ip业务的记录。后霍立红给技术部开会，不让把公司经营ip业务的事说出去。10月中旬，公安局和通信管理局来调查，黄富清让他做了虚假的解释。
　　9.证人王许彬(北京京信北斗信息服务中心财务部负责人)的证言：2002年5月23日，北京益盈通网络技术开发有限公司交来线路租用费人民币1.5万元，黄富清让将1万元交给会计刘艳秋人小金库，5000元是支票，入公司账。6月1日，洪宇和他妻子交给他人民币1万元的线路费，他开收据时，写的是鸿宇公司。过了大约一个月，黄富清给他人民币5万元，说是洪宇交来的钱，让用这钱平他自己欠公司的账，黄富清以前向公司借过5万元。9月份，在黄富清办公室，当时陆向东在，黄富清给他陆向东交来的10 500元租用线路费，他交给刘艳秋入了公司小金库。
　　10.证人刘艳秋(北京京信北斗信息服务中心财务部出纳员)的证言：领导公司财务工作的是黄富清，主管是王许彬。公司的小金库共有人民币5万余元。2002年5月，一个姓徐的来交线路租用费人民币1.5万元，其中1万元现金入小金库，5000元是支票入公司账了，收据上开的是北京益盈通网络技术开发有限公司。2002年6月1日，王许彬拿来一张收据，上写收到鸿宇公司线路费人民币壹万元及劳务费支出明细表让她收存。2002年9月9日，王许彬交给她人民币10 500元入小金库。
　　11.证人尚宝瑜的证言：北京先信科技服务中心为北京京信北斗信息服务中心铺设中继线，83510805、83510171、83510791、83545988四个号码均由北京京信北斗信息服务中心使用。
　　12.证人刘文海的证言：2002年3月份，陆向东对他说要做国际长途电话业务，由陆的弟弟陆小同在美国揽话务量，由陆向东负责国内业务。在5月份，陆向东说马忠建介绍他和北京电信的三产京信北斗公司合作经营国际长途电话业务，京信北斗公司的经理叫老黄。6月份的一天，陆向东让他开车将陆小同从美国带来的思科牌5300型的设备送到老黄的公司去调试。6月底，陆向东说设备放到机房后，好几次没调通，后找了一个叫洪宇的调通了线路，但机器不行。7月初，他和陆向东去老黄的公司将设备拆下运回陆向东的家，后来陆向东说洪宇找了一台设备顶替了原先的，还是这个品牌的。大约8月17日，他开车拉陆向东去老黄的公司，给老黄人民币1万元结租用线路的钱。9月份听说老黄的公司被查了。
　　13.北京京信北斗信息服务中心营业执照、中华人民共和国增值电信业务经营许可证(京2—1—1—2002005)证实：北京京信北斗信息服务中心的基本情况及经营范围。
　　14.项目合作协议书证实：北京市先信科技服务中心和北京京信北斗信息服务中心于1998年9月签订协议合作建立北京京信北斗信息服务台的情况。
　　15.北京京信北斗信息服务中心中继情况证实该中心的中继号码情况。
　　16.北京市通信管理局电信业务审批(1999)第57号函、电信业务审批[2001]第142号函、[2001]第147号函、[2001]第148号函证实：北京市通信管理局批准北京京信北斗信息服务中心经营计算机信息网络国际互联网业务、互联网信息服务业务、信息电话服务业务、电话呼叫中心业务。
　　17.北京市通信管理局京信网发[2001]52号、京信网发[2002]72号文件证实：北京市通信管理局批准北京京信北斗信息服务中心申请使用专用号码及专用短号码的情况。
　　18.代收信息费协议证实：北京京信北斗信息服务中心262信息台有代收信息话费业务。
　　19.北京京信北斗信息服务中心关于83510270号码一事的报告、关于市公安局调查计算机网络的报告、关于市公安局调查计算机网络一事的汇报、网络图、关于虚拟主叫的说明、关于京信北斗信息服务中心网络情况的说明分别证实：在2002年6月和2002年9月，北京京信北斗信息服务中心在接受安全机关和公安机关的调查时，以虚拟主叫或者遭受黑客侵袭的理由，证明该中心没有经营ip业务。
　　20.委托书3份及情况说明证实：北京京信北斗信息服务中心法定代表人陈振猛分别于1999年9月、2000年1月、2002年2月委托黄富清为北京京信北斗信息服务中心总经理。
　　21.黄富清出具的情况说明证实：83510805等4部电话号码的装机地址为北京市宣武区德源胡同乙2号北京市先信科技服务中心。
　　22.北京京信北斗信息服务中心与北京国科华龙信息技术有限公司协议书证实：双方于2000年签订协议在北京京信北斗信息服务中心进行“计算机信息服务业务”。
　　23.ip电话网络图和图式证实进行ip国际长途电话的网络连接方式。
　　24.进帐单、记帐凭单、银行存款帐、鸿宇公司交款收据、北京益盈通网络技术开发有限公司交款收据、劳务费支出明细表等单据证实：北京京信北斗信息服务中心收取洪宇交来的线路费人民币1万元、北京益盈通网络技术开发有限公司交来线路租用费人民币1.5万元，其中人民币5000元人该中心银行存款帐。
　　25.数字中继线业务申请表、关于增开isdn线路的申请、调整中继线的请示及北京市通信管理局文件、北京市电信公司部门文件等书证证实：北京京信北斗信息服务中心申请新增数字中继线并获得批准的情况(实为非法经营ip业务申请的中继线)。
　　26.物证照片证实：从北京京信北斗信息服务中心起获的该中心用于非法经营ip业务所使用的工控机、网络语音接口卡等设备及使用该中心机房的情况。
　　27.中华人民共和国公安部[2002]公物证鉴字5925号物证检验报告证实：从北京京信北斗信息服务中心起获的seagate硬盘一块存储ip电话的有关记录。
　　28.北京京信北斗信息服务中心员工花名册证实：黄富清、霍立红、王京川、刘永红等为该中心员工。
　　29.北京市通信管理局京信市监发[2002]272号函、北京市通信管理局京信市监函[2002]52号函、53号函及外币与人民币比价证明证实：北京京信北斗信息服务中心未经信息产业部审批，不能经营ip电话业务，该中心非法经营国际来话业务至少为2 240738分钟，正常国际来话结算单价每分钟0.17美元，共造成国家正常电信资费的损失为人民币3 152729.5元。
　　30.扣押款物清单证实：扣押在案的赃物和从北京京信北斗信息服务中心追缴人民币80 500元；从黄富清处追缴人民币78 168.34元；从洪宇处追缴人民币17元；从陆向东处追缴人民币106 042元；从霍立红处追缴人民币110 062.78元。
　　31.抓获经过证实四被告人分别被查获归案的情况。
　　32.户籍证明分别证实四被告人的身份情况。
　　33.被告人黄富清供述的基本事实与上述证据相互印证，并且供述获利人民币11万余元，入公司小金库了。
　　34.被告人洪宇供述的基本事实与上述证据相互印证，并且供述在2002年8月份，给了黄富清人民币3万元合作结算款，自己留了人民币2.5万元。黄富清在2002年9月让他卖掉的网关设备人民币10万元，他自己留下人民币2万元，给了黄富清人民币8万元，共计人民币4.5万元。
　　35.被告人陆向东供述的基本事实与上述证据相互印证，并且供述将网关设备卖了人民币5万元，偿还个人债务。
　　36.被告人霍立红供述的基本事实与上述证据相互印证，并且供述黄富清告诉她洪宇将路由器卖掉得款人民币10万元，给了黄富清人民币8万元。因黄富清曾经向她借过人民币7万余元用于个人使用，所以将这人民币8万元偿还给她。
　　一审法院认为，被告人黄富清身为北京京信北斗信息服务中心主管人员，为获取非法利益，未经有关部门审批，违反国家规定，伙同被告人洪宇、陆向东、霍立红，在北京京信北斗信息服务中心采取私设转接设备的方法擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人黄富清、洪宇、陆向东、霍立红犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。霍立红在共同犯罪中起次要作用，系从犯且能够认罪、悔罪，依法予以从轻处罚，并适用缓刑。根据黄富清、洪宇、陆向东、霍立红犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依法判决：被告人黄富清犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；被告人洪宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人陆向东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人霍立红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十八万元；扣押在案的款物分别予以没收、冲抵罚金或者发还；继续向被告人洪宇追缴犯罪所得人民币四万四千九百八十三元予以没收(附清单)。
　　霍立红上诉提出：原审判决量刑过重。霍立红的辩护人认为，霍立红协助洪宇调试网关是服从领导的职务行为，没有为自己谋取利益，鉴于其一贯良好表现和其身份在本案中的特殊性，且考虑到其情节显著轻微危害不大，应认定霍立红无罪。
　　一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经质证并确认。在本院审理期间，上诉人、原审被告人以及辩护人均未提出新的证据。经审查，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
　　对于上诉人霍立红的辩护人所提霍立红情节显著轻微危害不大，应认定霍立红无罪的辩护意见，经查，被告人霍立红身为北京京信北斗信息服务中心技术部负责人，受黄富清指派，协助洪宇调试网关，参与拆除、隐匿转接设备，其明知本单位违反国家规定擅自经营国际电信业务，仍参与黄富清主持的共同商议逃避公安机关检查的会议，并且让下属工作人员更改值班日志，以掩盖事实真相，霍立红在本案侦查期间对此均有供述，且与在案其他证据可相互印证，足以认定。霍立红的行为符合刑法规定的非法经营罪的罪状要求。霍立红的辩护人所提霍立红情节显著轻微危害不大，应认定霍立红无罪的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
　　本院认为，原审被告人黄富清身为北京京信北斗信息服务中心主管人员，为获取非法利益，未经有关部门审批，违反国家规定，伙同原审被告人洪宇、陆向东、上诉人霍立红，经北京京信北斗信息服务中心采取私设转接设备的方法擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。一审法院鉴于霍立红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，能够认罪、悔罪，对其从轻处罚适用缓刑及依法并处罚金，并无不当。霍立红上诉提出原判量刑过重的上诉理由，没有法律依据，应予驳回。一审法院根据被告人黄富清、洪宇、陆向东、霍立红犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
　　驳回霍立红的上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。
（案例来源：北大法宝）

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