利用网站上的程序漏洞骗取钱款构成诈骗罪
【裁判要旨】
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。该罪主体是一般主体；在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。行为人利用网站上的程序漏洞，以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大的，已构成我国刑法规定的诈骗罪，依据我国《刑法》第二百六十六条的规定惩罚。
一审辩诉主张
(1)公诉机关指控称
2005年9月至10月间，被告人丁昊、臧晓蔚使用窃取所得的他人adsl账号和密码，利用广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)与中国网通集团北京市分公司(以下简称网通公司)赠送点卡活动中存在的程序漏洞，骗取100点虚拟点卡(价值人民币10元)57331张，共计价值人民币573310元。后被告人丁昊、臧晓蔚通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币367939元。两被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请法院依法惩处。
(2)被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人丁昊辩称：对起诉书中指控的事实没有异议，但认为其操作方式是正常的，不清楚其行为的性质。其辩护人辩护称：第一，网易公司发现点卡被盗后，将被盗的点卡屏蔽了，在控方指控的57331张点卡中，有大部分被屏蔽而不能使用，因此，网易公司就没有失去控制和支配这些点卡的权利，因而也就没有损失；第二，不应以点卡的市场销售价格认定犯罪金额，应该按网易公司与网通公司的结算价格和成本价格中较低的价格来认定；第三，指控的被告人的获利数额应扣除向买家退还的款项，退赔时也应先退给购买点卡却无法使用的买家，再退赔给网易公司；第四，被告人的行为不是诈骗，而是民事上的不当得利。
被告人臧晓蔚辩称：对起诉书中指控的事实提出异议，称其没有盗窃adsl账号，也不清楚具体得到多少钱，对公诉机关指控的犯罪数额有疑问。其辩护人辩护称：第一，网易公司完全是依据与网通公司约定的正常程序进行发卡审核，臧晓蔚在这一过程中没有实施任何虚构事实和隐瞒事实真相的欺诈行为；第二，被告人的行为没有使网易公司陷人错误认识；第三，臧晓蔚主观方面没有诈骗的故意；第四，被告人获取点卡的方式与网易公司报案材料中所说的盗卡方式不同，因此网易公司点卡被盗与二被告人没有关系；第五，涉案点卡的价值无法确定，并且是赠品，因此网易公司没有损失。
一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：被告人丁昊、臧晓蔚于2005年9月至10月间，使用窃取所得的他人adsl账号和密码，利用网易公司与网通公司赠送点卡活动中未对adsl用户是否申领过点卡进行核实的程序漏洞，反复申领点卡，骗取网易公司100点一卡通点卡(价值人民币10元)57331张，共计价值人民币573310元。后被告人丁昊、臧晓蔚通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币367939元。
上述事实有下列证据证明：
被告人丁昊、臧晓蔚在公安机关所作供述，证实其诈骗点卡的过程及之后的销赃获利情况；证人蒋仁熙(网易公司法务专员)、付少庆(网易公司软件工程师)的证言，证实网易公司赠送点卡的程序流程及发现点卡被骗的过程；证人潘佳森的证言及支付宝账户明细，证实其在网上购买向丁昊、臧晓蔚购买点卡的事实；侦查实验笔录，证实被告人丁昊、臧晓蔚实施的行为能够达到骗取点卡的目的。
一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：首先，网易一卡通点数卡(点卡)是网易公司为使其客户在其网站上更方便地享受付费服务而推出的储值卡，为预付费卡。其与虚拟货币不同，而与商场购物券、手机充值卡等功能类似，可以说是一种特殊的商品。由于在流通领域各环节点卡会有不同的价格，因此，其价格应以网易公司向消费者公示的统一价格为准。其次，网易公司利用技术手段对涉案部分点卡进行了屏蔽，这是网易公司为避免损失扩大而做出的行为，属自力救济。被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，被害人是否觉察、是否采取措施进行挽救，都是后续的事情，对犯罪行为本身的性质没有影响。再次，被告人丁昊、臧晓蔚以非法占有为目的，冒用他人名义、隐瞒了所用adsl账户已经领取过点卡的真相，反复申领点卡的行为符合诈骗罪的构成要件。而且，行为人操作电脑时仿佛在和设计程序的人对话，程序有漏洞就像人会有失误，行为人利用了漏洞，就像利用了人的失误、利用了人的认识错误一样。
一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
被告人丁昊犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年；
被告人臧晓蔚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年；
责令被告人丁吴、臧晓蔚共同退赔人民币573310元，发还广州网易计算机系统有限公司；在案扣押款物折抵退赔款。
上诉人(原审被告人)丁昊诉称：其已将所获款项交给公安机关，能够如实供述自己的犯罪事实，一审法院对其量刑过重。
其辩护人提出：上诉人销售点卡获利款扣除所退款项，应为245009元；虚拟的点卡不被充值使用，网易公司就没有失去控制和支配点卡的权利，就没有直接的财产损失，一审法院认定上诉人诈骗网易公司57331张点卡的证据不足；网易公司和网通公司的赠卡规则有问题，发放点卡的计算机系统存在缺陷，在此情况下，本案中上诉人实施的行为性质，不应认定为诈骗。
上诉人(原审被告人)臧晓蔚诉称：他没有盗取账号，这件事是丁昊提起的，他所起作用小，是从犯；涉案点卡是赠品，其价值一张达不到10元；一审法院对他的量刑过重。
其辩护人提出：臧晓蔚没有虚构事实，隐瞒真相，网易公司把自己存在漏洞的发卡程序，错误的认为是没有任何漏洞的发卡程序，这种认识错误并不是上诉人的行为导致的，亦不能认定上诉人在主观上具有非法占有的目的，上诉人用真实有效的adsl账号，多次申请获取"一卡通点卡"赠品并出售的行为，不应认定为构成诈骗罪。
北京第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人(原审被告人)丁昊、臧晓蔚以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。一审法院根据上诉人(原审被告人)丁昊、臧晓蔚犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。考虑到案发后丁昊、臧晓蔚能够如实供述犯罪事实，并已收缴和退赔较大部分赃款等情节，认为一审法院对丁吴、臧晓蔚的量刑偏重，应予以改判。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
维持北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第2899号刑事判决第三项，即：责令被告人丁昊、臧晓蔚共同退赔人民币573310元，发还广州网易计算机系统有限公司，在案扣押款物折抵退赔款。
撤销北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第2899号刑事判决第一项，即：被告人丁昊犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年；第二项，即：被告人臧晓蔚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币15000元，剥夺政治权利二年。
上诉人(原审被告人)丁昊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币13000千元。
上诉人(原审被告人)臧晓蔚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币13000千元。
(案例来源：北大法宝)
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