盗窃单位现金辩解为挪用应如何认定
【裁判要旨】
《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。行为人秘密取得单位现金的行为要构成盗窃罪，需具备非法占有为目的的主观构成要件，如果没有证据证明行为人具有非法占有的主观目的就不应成立盗窃罪。但是因为犯罪对象——现金的特殊性，其一旦移转占有，所有人即丧失其所有权。因此行为人盗窃单位现金的行为，如果没有充分证据佐证其“暂时借用”的主观目的，就成立非法占有，根据主客观相一致的原则，行为人即构成盗窃罪。
【基本案情】
被告人范军，男，1963年9月10日出生，大专文化，广东省饶平县三饶镇永丰源陶瓷有限公司会计。因涉嫌犯盗窃罪于2005年11月22日被逮捕。
广东省饶平县人民检察院以被告人范军犯盗窃罪向饶平县人民法院提起公诉。
被告人范军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其不是盗窃现金，而是利用职务之便借用，以后连本带利归还，其有投案自首的事实，是初犯，要求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，被告人利用工作上的便利取得工资款的使用权，不是秘密窃取，应以挪用资金罪处罚；被告人归案后认罪态度好，退清全部赃款，且有自首情节，应对其酌予从轻处罚。
饶平县人民法院经公开审理查明：
2003年8月，被告人范军在广东省饶平县三饶镇永丰源陶瓷有限公司(私营企业)财务室担任核算成本会计，因参与“六合彩”赌博欠下赌债，遂萌发利用该公司发放员工工资之机，窃取现金的念头。同月的一天，范军乘财务室主任曾再求不备，将曾保管的财务室壁橱钥匙取出后，私自配制了一把。同月8日中午，范军乘无人之机，潜入公司财务室，用事先准备好的钥匙打开财务室存放工资的壁橱，从壁橱内存放的准备用于发放员工工资的39.1万余元中，盗走174329元。返回宿舍后范军写下留言，写明自己的身份和作案原因，并称会连本带利归还该现金。之后范军携款潜逃至江西老家，途中将部分赃款挥霍。后经家人劝说，范军将其盗窃之事电话告知公司老板刘石丰表示道歉，并于同月21日偿还赃款15.9万元。后通过同乡余毅成偿还2600元。2005年11月9日，范军被抓获归案后，其家属代为偿还赃款12729元。因范军及其亲友退清全部赃款，永丰源陶瓷有限公司请求对范军予以从轻处理。
广东省饶平县人民法院认为，被告人范军的行为已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大，按刑法规定应在十年以上有期徒刑量刑，但鉴于其属偶犯，作案手段一般，归案后认罪态度好，案发后有悔罪表现，能及时将绝大部分赃款退还给失主，归案后其家属又代其将余下的小部分赃款退还给失主，失主也出具申请书请求对范军给予从宽处罚，因此如对范军在十年以上量刑，不能体现罪刑相适应的原则，故对范军予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十三条第二款之规定，以盗窃罪判处被告人范军有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人范军没有上诉，检察机关没有抗诉。广东省饶平县人民法院依法将本案层报最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人范军采取秘密手段窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。鉴于被告人范军属偶犯、初犯，积极认罪悔罪，已还清全部赃款并取得被害人的谅解，对社会的危害程度不大，对其可在法定刑以下判处刑罚。饶平县人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：
核准广东省饶平县人民法院(2006)饶刑初字第24号认定被告人范军犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元的刑事判决。
（案例来源：北大法宝）
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