使用POS终端机虚构交易违法套取现金构成非法经营
【裁判摘要】
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。在上述情况下，行为人未经国家有关主管部门批准，使用POS终端机从事资金支付结算业务，违法套现获取利润，属虚构交易，违反了国家法律规定，扰乱了金融市场秩序，且数额特别巨大，情节特别严重，已构成非法经营罪，应依法惩处。
公诉机关：仪征市人民检察院。
被告人：吴小明，男，43岁，汉族，住南京市鼓楼区北校尉营。因本案于2010年8月12日被逮捕。
仪征市人民检察院以被告人吴小明犯非法经营罪向仪征市人民法院提起公诉。
起诉书指控：自2009年3月22日至2009年5月31日，被告人吴小明租用南京市户部街天空之都大厦12楼1206室，用申领的2台pos终端机，以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，套现金额达人民币 438754元。2009年9月到2010年6月9日间，被告人吴小明与同案人孙之楷(另案处理)共同使用pos终端机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金人民币金额为6550096元。在此期间，被告人吴小明累计非法获取人民币50000元。公诉机关认为，被告人吴小明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人吴小明对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人吴小明辩护人的辩护意见为：(1)吴小明主动供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，应属自首。(2)吴小明与同案人孙之楷的共同犯罪中系从犯，应从轻处罚。(3)被告人系初犯，且认罪、悔罪，积极退缴赃款，具有酌定从轻情节。根据以上三点，建议对其减轻处罚。
仪征市人民法院一审审理查明：
2009年3月12日，被告人吴小明以仪征市真州镇东林船舶配件经营部、仪征市真州镇汇鸿钢材经营部的名义从中国银联办理了2台pos终端机，专门以虚构交易等方式，向信用卡持有人直接支付现金，收取信用卡持有人0. 5%～1%的手续费用。2009年3月22日至2009年5月18日，被告人吴小明使用以仪征市真州镇东林船舶配件经营部的名义申领的pos终端机，虚构交易向信用卡持有人支付现金人民币金额为261340元;2009年3月22日至2009年5月31日，被告人吴小明使用以仪征市真州镇汇鸿钢材经营部的名义申领的pos终端机，虚构交易向信用卡持有人支付现金人民币金额为177414元;2009年6月以后，被告人吴小明在明知同案人孙之楷(另案处理)使用pos终端机是用来虚构交易向信用卡持有人直接支付现金的情况下，仍将pos终端机交给孙之楷使用，吴小明本人以及其介绍的朋友持信用卡到孙之楷处虚构交易，并帮助孙之楷将信用卡里的现金转到相关账户中，同案人孙之楷收取0.8%～1%的手续费。2009年9月到2010年6月9日间，被告人吴小明与孙之楷共同使用pos终端机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金人民币金额为6550096元。案发后，被告人吴小明退出非法所得人民币50000元。
本案的争议焦点为：被告人吴小明违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，是否构成情节特别严重。
仪征市人民法院一审认为：
被告人吴小明违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，使用pos终端机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金人民币金额为6988850元，数额特别巨大，情节特别严重，扰乱了金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。其归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，系自首；审理中自愿认罪，并退出部分非法所得。综上，依法对被告人吴小明减轻处罚，并可给予一定的缓刑考验期限。仪征市人民检察院对被告人吴小明的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，应予支持。被告人吴小明的辩护人认为被告人吴小明归案后坦白认罪态度较好，且在审理中自愿认罪，退出非法所得，并且是初犯，辩护人建议对其减轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，应予采纳。
据此，仪征市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，于2011年3月17日作出(2012)仪刑初字第0072号刑事判决：
一、被告人吴小明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人吴小明退出的非法所得人民币五万元(该款暂扣于仪征市公安局)、作案工具pos终端机2台，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人在法定上诉期内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
一审合议庭成员：张成河、封峰、姚能芳
(来源：北大法宝)
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