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医生吐槽鸿茅药酒遭跨省抓捕 检方未决定是否起诉

大律师网 2018-04-16    100人已阅读
导读:鸿茅药酒是酒还是药?说实话,估计很多人也是直到2018年4月13日,才恍然惊觉这款有事没事喝两口的“保健品”原来是中药,而且是一种非处方药。

  广州医生谭秦东的妻子刘璇怎么也不会想到,去年12月19日,谭秦东在网上发布的一篇标题为《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》(注:原文将“鸿茅”写作了“鸿毛”)的帖子会惹出这么大的事情来。

  近日,谭秦东因一篇网帖被跨省抓捕一事引发社会关注。

  刘璇告诉北青报记者,丈夫是1月10日晚上6点多,在自家小区楼下被便衣民警带走。1月25日,家属收到一份“逮捕通知书”,上面写到,谭秦东因“涉嫌损害商品声誉罪”被内蒙古自治区乌兰察布市凉城县公安局逮捕,现羁押在凉城县看守所。这时,刘璇才知道,导致丈夫被跨省抓捕的竟是那篇“科普文章”。

  谭秦东被抓后,刘璇登录丈夫发帖的账号,将涉事帖子设为“私密”状态。北青报记者从刘璇处获得原帖截图。原帖截图显示,截至目前,这篇网帖的阅读量显示为2117次。

  北青报记者看到,原帖中,谭秦东援引多地食药监部门的通报和此前的媒体公开报道,指出在老年人群体中热销的鸿茅药酒,存在夸大宣传、曾被责令停售的问题。

  帖中称,鸿茅药酒在国家食品药品监督管理总局上的批准文号,显示它属于“酒剂类中药”,鸿茅药酒的配方成分中显示其有67种中药材,但“不乏何首乌、附子、乌药、半夏之类的常见的毒性中药材”。

  帖文最后,谭秦东对鸿茅药酒在“适应症”一项中标注的,自称其对动脉硬化、冠心病、心肌梗塞、脑血栓、前列腺增生、脱发白发等症状适应的细节,提出自己的疑问:能够“治疗”这些“疾病”的结论是如何得来的?

  事件曝光后,引发众多网友关注。包括谭秦东的家人在内,不少人提出疑问:警方抓人的根据和理由是什么?

  通报

  警方称其行为

  涉嫌“损害商业信誉、商品声誉”

  针对此事,4月15日上午,凉城县公安局发布通报称,2017年12月22日,内蒙古鸿茅国药股份有限公司到凉城县公安局报案称:互联网上有人对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑,称鸿茅药酒是“毒药”。网上的大量不实言论和虚假信息,致多家经销商退货退款,给鸿茅国药股份有限公司造成重大损失。2018年1月2日凉城县公安局对此立案侦查。

  经查《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》系广州谭秦东所写,并在网上进行大量传播。其行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚,证据确实充分。凉城县公安局于1月10日对嫌疑人谭某采取刑事拘留强制措施。1月25日经检察机关批准对其逮捕。目前案件已依法移送检察机关审查起诉。


  检方要求警方补充侦查,至今仍未起诉

  通过可查询到的文件,记者发现内蒙古检方对谭秦东涉嫌犯罪一事,仍持谨慎态度。3月23日,凉城县人民检察院作出“补充侦查决定书”,要求凉城县公安局对谭秦东涉嫌犯罪一事补充证据。

  据悉,凉城公安已提交新的补充证据,但目前凉城县人民检察院仍未决定是否起诉。

  此前,有媒体报道称谭秦东一案可能在今年5月开庭。

  如今检方未作出起诉的决定,说明事件的走向有可能最终不作出刑事处分,则谭秦东可以在相对较快的时间段获得自由


  相信很多人看了这则消息后,都不免会感到诧异,觉得小题大做。换言之,这事情的处理方式与人们的常识认知存在偏差。那么,“损害商品声誉罪”究竟是怎样的一个罪名呢?

  法律链接:损害商业信誉、商品声誉罪

  刑法第二百二十一条 捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  本条具体规定了两个罪名,即“损害商业信誉罪”和“损害商品声誉罪”。

  一、本罪的客观行为内容为:(1)捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉;(2)要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节的。两者应当同时满足。

  1、何谓“捏造”?

  对于“捏造”的具体含义,司法实践中存在不同的理解,一种观点认为,“捏造”必须是虚构、杜撰,凭空编造,其事实本身是不存在的,也即无中生有、凭空编造虚假事实的行为;另一种观点认为,“捏造”既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形,也包括对事实进行恶意歪曲、夸大,即虚构编造部分虚假事实的情形。

  2、散布,是指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实。

  3、传统观点认为只有同时具备“捏造”和“散布”虚伪事实的行为,才能构成损害商业信誉、商品声誉罪。但张明楷认为,捏造不是本罪的实行行为,散布才是本罪的实行行为。换言之,本罪的实行行为是散布捏造的事实。(张明楷《刑法学》第五版 第830页)

  4、“他人”的界定

  所谓他人是包括个人、个体工商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者,既包括某个具体的生产者、经营者,也包括某一类商品的生产者和经营者。另外,商品声誉具有特定性,其所归属的所有者,即他人,也应具有特定性。只有危害行为明确指向具体他人时,本罪才能成立。

  根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”根据该规定,本罪中关于“造成重大损失”的认定宜限定为直接经济损失数额在五十万以上。

  在具体认定损害行为所造成的经济损失时,应特别注意损害行为与经济损失之间的因果关系,即不能将与捏造并散布虚伪事实的行为无因果关系和不是行为必然造成的损失计算在内。

  二、本罪的责任形式为故意,包括直接故意和间接故意。即明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉,并且希望或者放任这种结果发生。

  三、损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名

  刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名。选择性罪名,无论是行为性选择,还是对象性选择,都是根据具体的行为或对象选择适用。在同时有相互联系的多个行为或对象的情况下,则并列行为或对象确定罪名,作为一个罪名定罪,不实行数罪并罚。一般情况下,损害商品声誉的行为通常都会损害企业的商业信誉,而损害商业信誉的行为不一定会损害商品声誉。因此,在处理损害商业信誉、商品声誉案件时,应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉,还是商品声誉,抑或是商业信誉和商品声誉,确定相应的罪名。

  单纯从法条来看,谭医生目前所涉嫌的该罪名似乎也不无妥当。

  从目前网上的消息来看,其中最有利的证据是因为谭医生的一篇文章导致了鸿茅药酒直接退货经济损失达到了80余万元,其还有相关会计师事务所出具的鉴定意见书为证。这就明显达到了“直接经济损失50万元以上的”追诉标准。但是,一个点击量仅仅2000余次的文章与80余万元经济损失之间是否有直接的因果关系才是本案关键。如果能够证明消费者退货的原因均是受谭医生文章所致,该证据才有足够证明力。也就是说,单纯从现有消息来看,谭医生涉嫌刑事犯罪似乎有点小题大做。刑法的立法理念重要一条就是刑法的谦抑性,在其他民事纠纷、行政处罚手段穷尽的情况下才可适用刑法。

  从现有情况来看,谭医生构成普通民事侵权更为合适。

  这几年,打击网络谣言效果显著,以雷霆万钧之力澄清网络舆论环境,但是,应该区分情绪化表达与名誉侵权,一般性言论失实与刑事犯罪的边界。如果对所有失实的言论(甚至并不是失实,只是做了情绪化的表达)不问主观动机,不问客观危害后果,都要跨省抓捕,既违背了传播规律,也可能造成寒蝉效应,搞得人人自危,无法正常表达。




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