一、问题的提出
20世纪80年代，我国的监狱制度、对罪犯的劳动改造制度以其特色或成效被认为是具有国际先进水平的。因此，有不少国家组织司法代表团来中国考察，其中由最高法院首席大法官伯格率领的美国司法代表团，曾对中国监狱的罪犯改造制度作过带有美国特色的调查，企图寻求为什么中国的重新犯罪率只有2－3％，而美国的却高达60－70％以上。虽然因为文化上的差异使得这种美国式的考察未能彻底。但他们对中国监狱囚犯权利方面提出了一个当时被认为是“水土不服”、让在场中国人感是一种政治寻衅乃至于人格方面的侮辱的问题，即监狱囚犯的同居权（即监狱囚犯与配偶自由进行性生活的权利）。有学者认为，我国的司法制度除了人类文化发展中必然具有的那种相互之间普遍的共融性之外，相对地讲，它们都是基于中国传统文化的本土资源形成和发展起来的。中国社会主导文化儒家思想的中庸、不偏不倚、以和为贵等在其中发挥了一种精神作用。因此，对于类似问题的回答的外交辞令是“不适用中国国情，在中国不存在这个问题。” [1]
其实，囚犯同居权问题并不是什么水土不服的问题，而是一个应该引起人们足够关注的问题。特别是随着世界各国刑罚越来越趋向人道、人性，囚犯权利的尊重、保护问题已不可避免地提到行刑社会化、开放化的议事日程。因为囚犯同居权问题不仅属于囚犯人权的范畴，有必要认真对待；而且赋予囚犯同居权，从心理学角度理解，有助于囚犯的改造和复归。因此，有必要进行进一步研究，而不能以“水土不服”或“不适用中国国情”之类的托辞进行搪塞就可以轻易忽略的。过去由于众所周知的原因，学界对于囚犯权利尚没有人提及，更不用说囚犯的同居权了。二十世纪九十年代以来，我国监狱学的勃兴，对于罪犯权利的思考开始突破禁区，论者日益增多。但毕竟还未有人公开提出应该尊重乃至保证囚犯的同居权，最多也只讨论到囚犯与配偶利用探视同居作为一种奖励、处遇，或者说囚犯同居权是一种自由权受到限制而派生的一种不完整的权利。至于系统、准确地论述囚犯同居权，探索同居权的根据、价值和途径则几乎没有。[2]
二、囚犯同居权的根据
一般认为，囚犯同居权有广义和狭义两种。广义囚犯同居权是指所有被判处刑罚的犯罪人与配偶自由同居的权利；狭义囚犯同居权仅指被判处在监狱或者其他执行机构（如劳动场所、看守所等）执行刑罚的犯罪人与配偶自由同居的权利。因为对于死刑犯（不包括被判处死刑缓期二年执行后被减刑的犯罪人），其同居权随着其生命权的剥夺而自然消亡；对于被判处拘役刑的罪犯由于时间短（最多不超过6个月），且每月可回家一天至两天，其同居权基本可以说没有被侵犯；对于被判处管制刑以及被判处有期徒刑缓刑的罪犯，由于其人身自由没有被剥夺，其同居权当然可以自由行使，不存在被刑罚所侵犯的问题。只有被判处死刑缓期执行后被减刑和无期徒刑、有期徒刑没有缓刑而在监狱或其他执行机构执行刑罚的罪犯（囚犯），由于其人身自由被剥夺无法自由行使其同居权，才可能发生刑罚执行侵犯囚犯同居权的问题。所以，笔者认为囚犯同居权实际上就是指狭义的囚犯同居权。
也许有人会认为，在囚犯其他权利没有得到充分保障的前提下讨论囚犯同居权是有点过于前瞻、小题大作，或者说，囚犯同居权相对于囚犯其他权利（如人格权、身体健康权、生活教育权等）显得微不足道，或者因为囚犯的人身自由权被剥夺从而应该丧失与配偶的同居权。其实不然，囚犯同居权作为囚犯为“人”之基本属性或基本权利之一种，并非因为随着人身自由权的丧失而必然丧失，囚犯的自由权显然不能包括有配偶之罪犯与其配偶同居之权利，前者属于人的一种社会权利，具有社会价值的评价属性；而后者则属于人的一种自然权利，具有人种伦理价值评价属性，当然既不能与自由权包容，也不能说可有可无。严格说来，同居权不能人属于自由权，而应该从属于生命权、身体健康权。因为人的自由的限制并不必然地对于其同居权的限制，但人的生命权被剥夺或者其同居健康的身体权被限制或者被剥夺，显然不能实现其同居权。正因为如此，有些囚犯为了满足或者发泄自己的性欲，自慰、同性恋、性错乱、性压抑等现象普遍存在，极大地扭曲了囚犯的人性、人格以及作为人的尊严。
任何一个理性的人，只要去实地考察一下监狱囚犯的性状况，就不会反对对囚犯同居权问题的研究。有关监狱囚犯的性状况，东台山人所著的《黑日――中国监狱亚文化透视》一书，是最真实、最具体、最权威的见证。他说刑罚带给人的痛苦不只在于有形剥夺，更重要的还在于有形剥夺所派生的种种无形的剥夺。在监狱中，一只母耗子也是宝贵的，因为监狱的高墙电网不但剥夺了罪犯的自由，也同时阻碍了其与异性的交流与交往，从而剥夺了作为人之基本属性之一的性的自由。在囚犯中，有一句粗野却寓意深刻的俗语“没肉吃豆腐，没×操屁股”便淋漓尽致地揭示了人身自由被剥夺给罪犯所造成的性饥渴与性压抑状态。大墙之内普遍存在着“食”与“性”双重饥渴的现实，但在一定意义上说，对于囚犯们，性欲得不到发泄之苦，甚于食欲得不到满足之苦。因为食欲的饥渴可以得到基本保障（国家定量给囚犯以生存之基本保障的食粮），每周一次的“改善”与节假日的“加量”，随着囚犯生活逐渐受到重视，家属送钱、送物也普遍得到允许或默许，这样可以使囚犯们不定期地大饱口福、增加油水、摄入额外的热量。但性欲的满足却既无基本保障可言，也无定期或不定期满足的条件，更不存在可供利用的外援。因此性欲得不到满足是囚犯不可避免地要承受精神痛苦。与此相适应，为解除性压抑而导致的性变态、性暴力以及其他不正当的性行为，势必成为监管机构长期存在的一个普遍性的问题。这一问题的存在已经且必将继续严重影响监管秩序的稳定，并导致囚犯人格的扭曲，给其回归与适应社会造成巨大障碍。[3] 对于这些情况，没有亲身体验到监狱性状况之现实的人来说，虽然是可以想象，但绝对不可以真正理解和深切关怀的。所以笔者认为，囚犯同居权不仅不应该被忽视、漠视、回避，而是应该得到认真的对待、尊重和保护。其理由如下：
其一，从同居权是囚犯作为人的一种基本权利来分析，囚犯应该享有同居权。
随着罪犯人权研究的兴起，刑罚改革运动的发展，囚犯是人、囚犯应该享有为人的基本权利的观念早已成为共识。但观念的形成还必须成为一种制度、成为人们的一种价值取向和心灵理念。囚犯也是人，因此囚犯的生存权和人格尊严权必然得到尊重和保护，与人的生命权不可分割的一些权利如人身安全权、公正权、获得帮助权以及其他对罪犯生存和改造必不可少的权利已经日益引起人们的普遍关注，并且已经逐步得到改善和体认。我国1994年颁行的《监狱法》第七条就明确规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”不管是否将这种规范或制度真正体现于行刑中，是否不折不扣地予以落实，是否真正成为行刑的一种价值取向和理念，但这毕竟标志着我国对于囚犯人权的保护已经进入了一个崭新的时代，至少应该是在囚犯人权保障的道路上迈出了可喜的第一步。其实，不论是监狱法规，还是刑事法规，对于刑罚不可能规定：剥夺囚犯的自由权也就等同于剥夺囚犯与其配偶的同居权。既然刑罚没有规定剥夺囚犯与其配偶的同居权，就应该予以尊重、保护。
正如东台山人所说，囚犯性饥渴、性压抑导致其精神上的痛苦远远超过了囚犯的其他痛苦，而且可以说达到了囚犯人格扭曲、返归和适应社会艰难的程度。换言之，囚犯同居权的无形剥夺已经严重危及监狱行刑秩序和刑罚目的――矫正并使罪犯复归社会的实现。因为囚犯除了作为公民享有被刑罚所剥夺或限制的权利之外的公民权外，还应该享有作为人的与生俱来的一些人的基本权利。[4] 马克思经典作家早就说过，人类的物质资料生产的目的一是为了生产可以确保自己的生存的物质资料，发展生产力，二是为了人类自身的生产，即繁衍、生息。当然，随着科学技术的发展和人类认识水平的提高，人类性生活的目的已远不仅仅是为了人类种的繁衍，而是给其赋予了比繁衍更多的精神、情感方面的价值内蕴。笔者在此讨论囚犯同居权的意义实际就是后一种意义上的囚犯作为人的物种之一的人类性生活的价值内涵。
孔子云：“食、色，性也。”就是说，人的最基本属性或者说最基本的与生俱来的权利是满足食欲和性欲。这是每一个活着的人都应该享有的基本权利，不论是基督教义所说的上帝赋予，还是具有生命的人的本能。囚犯是人，虽然是被处以刑罚，并且被法律所剥夺或限制一定权利的人，但因为其生命权的存在，其使生命权利得以丰满、充实、延续、定在的生活权（即食欲的保障）和同居权（即性欲的保障）就应该得到刑罚的尊重和体认。否则，食欲无保障可能导致生命的终止（物质上的），性欲无保障可能导致生命的崩溃（精神上的）。据奥地利著名精神病学家、心理分析学家弗洛伊德的研究，导致人类精神病发生的最根本的原因是“力比多”（性）的高度压抑。当然，我们并不完全赞同他的观点。但是囚犯性欲得不到保障肯定导致其心理不健全、人格扭曲、重归和适应社会困难是无可怀疑的。
其二，从刑罚本身的价值取向来分析，囚犯应该享有同居权。
考察刑罚发展史，除了去势、幽闭等有悖人伦、人格之古代肉刑或耻辱刑外，现行世界各国的任何一种刑罚并无剥夺囚犯同居权之明文规定。这不仅是社会文明、进步的象征，也是刑罚走向人道、理性的必然要求。刑罚从其产生时起，其价值取向不外乎报应（或报复）、功利、威慑等。不论其哪一种