提问

不可分之债与连带之债关系的历史沿革

大律师网 2015-01-14    0人已阅读
导读:所谓不可分之债,是指由性质上、双方约定或法律规定而形成的给付不可分的多数人之债。对于这个概念,可以用“熟悉的陌生人”来形容它。说它是“陌生人”,翻开我国大陆地区传统的

  所谓不可分之债,是指由性质上、双方约定或法律规定而形成的给付不可分的多数人之债。对于这个概念,可以用“熟悉的陌生人”来形容它。说它是“陌生人”,翻开我国大陆地区传统的民法教材,完全寻觅不到其踪影。说它是“熟悉的”,随手打开一本大陆法系的民法典(包括我国台湾地区),在债法总则之债的分类章节里都可以看到它,一般都会先后规定可分之债、不可分之债和连带之债,可以说在大陆法系的国家它是一个不可回避的概念。

  那么,为何在大陆法系中的常客,在我国大陆民法里却成了陌生人呢?原因很简单:我国在1986年通过的《民法通则》中,只在第五章第二节“债权”里通过第86条和第87条分别规定了按份之债和连带之债。我国当时之所以这样规定,就是因为前苏联也是如此:师傅当时背离了大陆法系的传统,没有规定不可分之债,而是将之并入到了连带之债,当时徒弟还无鉴别能力,也就亦步亦趋,依葫芦画瓢,不可分之债就这样在我国大陆被遗忘了。

  进入到了二十一世纪,我国民法典的制订也提到日程上来了。现在我们有机会也有能力借鉴世界上最先进的立法例,取其精华,去其糟粕。饶有兴味的是,在我国现在已出版的三部民法典建议草案都不约而同地规定了不可分之债,⑴看样子,不可分之债在我国重见天日乃大势所趋。

  可以清楚地看到,在我国民法学界,对不可分之债这一舍一取,其实并没有多少理性思考在里面,差别只不过是以前学苏联,现在学传统大陆法系国家。但或许我们更应该思考的是:不可分之债与连带之债在其形成发展历史过程中究竟是什么关系?前苏联为何要将不可分之债并入到连带之债中去呢?而在传统大陆法系国家中,二者的关系又是如何设计的?只有弄清楚这些问题后,我们才能决定在我国未来民法典中是否要规定之。

  一、与不可分之债相关概念的词源考察

  不可分之债与可分之债相对,二者是以给付(债的标的)可分与否为标准而对债进行的一种划分,但通常它们又与连带之债和按份之债纠缠在一起,后二者又是以主体之间的相互关系为标准的。为了更好地理解我们现在的制度,回溯到其起源无疑是明智的。现在我们就从词源学角度入手,来分析上述四个概念对应的拉丁术语,并考察其使用情况以及中文翻译,以展现这些概念最原始的面目。

  (一)四个概念对应拉丁术语之分析

  按照黄风先生编著的《罗马法词典》,可知其拉丁术语分别为:可分之债与不可分之债:obligatio divisibilis et indivisibilis;连带之债与按份之债:obligatio in solidum et pro parte。⑵

  从构词法来看,很明显,“indivisibilis”不过是在“divisibilis"前加了一个否定前缀“in”,这与其中文对译完全吻合,“不可分”不过是在“可分”前加了否定词“不”。可见,它们反映的是一种非此即彼的对立关系,中间不可能存在第三种类型,这仅仅从构词法上就可以看出来。所以《德国民法典》在二者中再加上一个连带之债而构成一个单独的“多数债务人及债权人”这种立法例,仅在逻辑上讲就不是很严密和科学。

  再看“in solidum”和“proparte”,它们都是由一个介词加一个名词组成。查阿道夫·伯尔葛编著的《罗马法百科词典》“sohdum”和“pars”两词条可知:solidum为名词,一个整体的事物,一个整体,一个应作为整体的集合,solidum通常在词组“in solidum”和“pro solido”中出现,例如,取得或出卖作为一个整体的一个物,为了整体的债而起诉数债务人中的一个;⑶parte原型为pars,其意为一部分,一个整体的一份,pro parte(代表一部分)与in solidum(代表整体)相对。⑷可见,从拉丁术语的角度来看,二者十分对称,介词与介词相对,名词与名词相对,直译应为:按整体和按部分。

  我们猛然发现,中文对译似乎很不协调。如果说按份之债(或份额之债)还能传神地对应其拉丁术语“obligatio proparte”,那么连带之债从字面上怎么也难与其拉丁术语“obligatio in solidum”对应。“连带”是什么意思?查《高级汉语词典》,解释为“等于连同”,它举的例词为“连带责任”。再查“连同”,解释为“连、和”,还是很模糊。此词显然不是日常生活语词,而为法学专门用语。

  根据我国近代法律发展史可知,我国很多法学术语都是从日语借过来的,查日文版《日本民法典》,果然第432—445条它使用的法律术语为“连带债捞”。⑸日本人为何这样翻译现在我无法考究,但如果我们忠实于其拉丁术语之含义,显然应将它翻译为“整体之债”或“共同之债”更佳,其原本的字面意思就是如此,而且这样在字面意思上才能与“按份之债”完美对应。

  其实,从连带之债的规则也可以看出,所谓“连带”指的也就是在责任负担和权利享有上的“整体性”,这包括在给付履行时,每一债权人有请求整体给付之权利或每一债务人有整体给付之义务;而在给付不履行或履行不能时,每一债权人有权就整体请求损害赔偿或每一债务人有就整体承担损害赔偿之责任。

  (二)“in solidum”误译造成的混淆

  遗憾的是,中国学者在翻译罗马法原始文献、罗马法教材和民法典时,“in solidum”这个短语有时候按其字面意思被翻译为“整体”(或“共同”),有时候被按日语翻译为“连带”。如果我们在使用时认为“连带”和“整体”二者含义有差别,那么肯定会造成不可分之债与连带之债的混淆,因为在不可分之债的领域,也会谈到“整体”负责,稍不留神,就可能将之翻译成“连带”负责,从而将不可分之债归入到连带之债中。如以下原始片断:

  D.45.1.2.2保罗:《萨宾评注》第12卷因此,在所描述的要式口约中,诸继承人不能因仅仅给付一部分而被释放,只要他们没有给付同一事物;如果所承诺的东西是不允许分割的(si divisionem res promissa non recipit,例如,通行权,承诺人的每一个继承人将整体负责(heredes promissoris singuli in solidum tenentur)。但在继承人之一履行全部(solidum praestiterit)时,他可以通过家产分割之诉向其共同继承人行使追索权……⑹

  此片断讲的是一个不可分债务,例如设立通行权之债,对于作为债务人的承诺者的数继承人来说,他们仍应该整体地(in solidum)负责,而不能主张分割利益,但履行了全部债务的债务人可以向其他共同债务人追偿。如果此时我们将“in solidum”翻译成“连带”,我们很可能就将不可分之债归入连带之债。

  下面举一个实例来证明上面的分析。罗结珍在翻译《法国民法典(评注本)》中的第1202条时,她尊重传统而将相关概念都翻译成“连带”。但在对这条的评注翻译时,却出现了这样的字样“整体负担的债务”,且她后面用括号注明了原文为“obligation in solidum”,⑺可见她也将“连带债务”理解为“整体债务”,此时她做了正确理解。但她在翻译第1218条“不可分之债”的评注第五点时,却有这样一段话:“不可分之债与连带性:如果所涉及的是不可分之债,连带性只不过是‘作为债之标的的给付’不能部分履行而产生的后果。判处(债务人)支付一笔金钱,作为损害赔偿,取代一项作为之债时,这种‘不可能部分履行’的状态即告消失。”⑻请注意,这是在对不可分之债进行评注,根本没有涉及连带之债,谈论的是不可分之债因给付不可分,即给付具有“整体性”,所以应“整体履行”,而一旦变为损害赔偿之债,由于损害赔偿为金钱之债,是可分的,那么不可分之债就变为了可分之债,所以“可部分履行”。如果按照她的译法,那么会出现这样的后果:当不可分之债不履行时,由于其损害赔偿之债也是具有“连带性”(正如连带之债一样),那么此时损害赔偿之债仍应“整体履行”,这样明显不符合《法国民法典》中关于不可分之债的规则。可见,她应该是将此段法语中的“solidarite”⑼翻译成了“连带性”,而按上面的分析,应该译为“整体性”,否则就解决不了这一段话在内容上的矛盾,而且会造成对不可分之债与连带之债的混淆。

  如果不理解上述的“连带”的内涵,也无法理解彭梵得的《罗马法教科书》第122节为何是这样的标题“份额之债和连带之债或共有之债”。该节里谈到“这些债,用现在专业术语称,叫做连带之债或共有之债”,⑽即他认为连带之债是共有之债的近义语,可“共有之债”是什么意思呢?在该书原版中这两个术语的意大利语分别为:“obbligazione solidale”和“obbligazione correale”⑾前者,通译为连带之债,后者的关键词是correale。这个词比较难译,国内最大的《意汉词典》和Zanichelli 2006年版的大型意语词典,都只收录了其同根的名词“correo”,前者将之译为“同谋、同犯”,⑿后者明确指出它来自拉丁语,由“con”和“reo”合成,意为“在同一个犯罪中同他人一

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