2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)。《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定(下称《解释》第二十一条)，被视为认定建设工程“黑白合同”效力的依据 。然而，笔者经研究发现，“黑白合同”的存在具有不同情形，因而其效力不可一概而论;《解释》第二十一条存在诸多问题，适用过程中可能引起灾难性后果。
“黑白合同”的概念及特征
从笔者目前检索到的资料来看，“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”
《人大报告》经媒体报道后，特别是有关部门根据人大常委会检查组的建议开展的对建筑市场的整顿过程中， “黑白合同”一词被有关政府部门的文件一再提及。
笔者注意到，《人大报告》中对仅“黑合同”作了定义，对什么是“黑白合同”以及“黑白合同”有什么样的特征，则语焉不详。有关政府部门落实《人大报告》的文件中，也没有对“黑白合同”作出具体的界定。而《人大报告》对“黑合同”所作的定义，也明显悖于交易常识，难以反映作为“黑白合同”这种交易现象组成部分的“黑合同”的本真面目：通常，在交易过程中，订立合同的双方作为平等的民事主体，都有自己的交易目的或者利益追求，任何一方都不可能强迫他方与自己在已签订的合同之外再签订一个仅对一方有利的合同。
对“黑白合同”概念及其特征的厘定，必须从“黑白合同”现象本身入手。
从公开的资料来看，被全国人大常委会执法检查组指为“违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益”的“黑合同”似乎果如报告所称的“难以查处”，并未见查处情况的任何实例报道。
与全国人大常委会执法检查组报告所称的“建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出”形成鲜明对比的是，由“黑白合同”引发的纠纷却很少。目前，笔者收集到的有关“黑白合同”的纠纷有两个 ―――
一个北京城建四公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案(下称北京案)：在此案中，施工单位北京城建四公司诉称：2000年3月和8月，他们和浩鸿公司签订了两个工程的施工合同，价款共计2.3亿余元，诉请法院以该两份合同为据判令浩鸿公司支付尚欠工程款。浩鸿公司则辩称：2000年3月，四建公司为拿到工程项目，向浩鸿公司作出垫资地上8层、让利7.2%、对浩鸿公司分包项目不收费等极为优惠的许诺，在此情况下浩鸿公司决定将工程发包给四建公司。双方据此签订了书面协议。招标投标完全是四建公司一手策划的，甚至连标书都是四建公司制作的，当时参加投标的企业也都是四建公司为保证自己“中标”而组织起来“投标”的该公司下属单位。对此，双方已通过承诺书明确：进行招投标并签订“中标合同”用以备案仅是为了办理开工证，施工价格由双方商定，中标价对双方无约束力。双方签订的涉及垫资、让利、工程款与中标价无关等内容的补充协议，才是双方真实意思的表示，应以该协议作为结算工程款依据。北京市第二中级人民法院经审理认为，双方签订的补充协议违背了《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，并于2004年1月以与补充协议相对的两份合同作为结算工程款的依据，判令浩鸿公司支付尚欠四建公司工程款。
第二个为宁波同三建设有限公司(下称同三公司)诉宁波五洲星集团有限公司(下称五洲星公司)建筑工程合同纠纷案(下称宁波案)：2003年年初，同三公司作为施工方，与五洲星公司分别签定了两份内容为办公大楼和罐头车间的建设工程施工合同。此外，五洲星公司还与同三公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同(作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元。而仓库工程实际上汇龙公司当年6月从五洲星公司公司承接的，并非同三公司承包工程内容)，并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案，以办理有关建设手续。对此，同三公司向五洲星公司出具了书面承诺：工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同;备案的招投标文件，仅用作向招标办备案以办理手续，不作他用。后同三公司以备案合同为据，向法院起诉要求五洲星公司支付所欠办公楼和车间工程施工的工程款。五洲星公司认为备案合同仅仅是为了备案以取得施工许可证而签订的，其内容并非当事人真实意思表示;备案的招投标材料也是编造的，五洲星公司并未以三项工程为内容进行过整体招投标;双方之所以要签订工程款高于实际履行合同的备案合同并编造招投标材料备案，是因为宁波市建委要求对房地产项目全面推行招投标，并反对低价中标;法院应以体现双方真实意思表示的办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据。2005年2月28日，宁波市中级人民法院一审判决以备案合同为结算工程款依据，判令五洲星公司向同三公司支付所欠工程款。
北京案被媒体称为北京首例建筑工程“黑白合同”纠纷。宁波案在诉讼过程中，从法官到当事人也都视之为“黑白合同”纠纷，其中备案合同被视为“白合同”，非备案合同被视为“黑合同”。 而从笔者在建筑业内了解到的情况来看，北京案和宁波案体现建筑工程“黑白合同”全部特征。因此，我们可以结合北京案和宁波案，描述性地定义“黑白合同”：所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是一种交易现象，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑(通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的)，对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式在在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，并通过承诺函等形式明确登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，另一份仅由双方当事人持有。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。
“黑白合同”有如下特征：一、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份(式)合同;二、当事人签订的两份(式)合同，一份(式)进行登记、备案等公示，即所谓的“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓的“黑合同”;三、“白合同”伴有虚假的招投标行为;四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标，是为了规避政府部门的监管;五、当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标行为伴生的“白合同”不作实际履行。
“黑白合同”现象与合同变更，在形式上有相似之处，特别是当事人签订合同并进行登记、备案后变更合同而对变更后的合同未作登记、备案的情形。但两者具有本质的不同：合同变更是指合同当事人在签订合同后(通常是在合同履行过程中)，协商一致对之前签订的合同的某些条款进行变更，或者增加约定某些条款，双方权利义务通过两份合同综合体现，当事人通常都会约定后合同是前合同的补充。“黑白合同”，则不是通过一个合同变更另一个合同，双方签订“白合同”的目的并不是以之确定双方的权利义务关系，双方在签订“白合同”时就已明确不将其作为实际履行合同，而仅作登记、备案之用。
“黑白合同”的性质
建筑工程“黑白合同”的存在有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按招投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形