内容提要债权保全制度是债法最基础的制度，较为古老，作为对债权人权利保护的三大支柱之一(其他两大支柱为债务不履行责任制度和债的担保制度)以其独特的价值体现了债权的效力、体现了对债权人利益的保护，同时也为债务人与第三人以法律行为处分财产提供了一个尺度。债权保全作为拯救债权效力之乏力的制度为各国所设置。由于我国在这方面的立法较晚，该制度的适用亟需理论来指导，本文将主要借鉴国外的法例进行比较法上的考察，以期对我国的债权保全制度存在的价值、构成要件、如何适用及立法存在的漏洞作一探索和评价。
一、从比较法的角度考察债权保全制度
债权保全是指债务人怠于行使权利或为其他行为致使其财产不当减少而危及债权的实现时，法律允许债权人以自己的名义对债务人的行为或债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对债权的危害，保障债权的实现。该涵义包括债权人代位权和债权人撤销权。法律赋予债权人这两种权利目的在于恢复债务人一般担保财产的资力，以确保债权获得清偿。?债权保全是大陆法系特有的制度。大陆法系主要以罗马法系、日尔曼法系的继受并渐进向其他国家移植为特征。由于各国对罗马法、日尔曼习惯法继受的程度各有差异，对债权保全采取的态度各有千秋。
“债权人撤销权也称废罢诉权，为罗马学者保留斯创制，故又称为保留斯之诉”，《罗马法基础》江平、米健著，中国政法大学出版社1987年6月第1版。即“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。
《法国民法典》第1166条、1167条规定了债权人代位权和债权人撤销权。该法典做为最早的一部代表资产阶级利益的法律，在拿破仑横扫欧洲的时候，它作为“征服者的法律”被带到了那里的每一个角落，差不多在整个十九世纪期间都受到一种扩张政治的推进。《比较法总论》K·茨威格特《意大利民法典》、《日本民法典》、《西班牙民法典》都相继规定了这项制度，台湾民法典对此的规定也是移植了《法国民法典》。
但是，大陆法系里的《德国民法典》却排斥了债权保全制度。德国1871年统一后，法学界为是否编纂民法典、是否继受罗马法发生了重大争论，将《德国民法典》的制定一推再推，《德国民事诉讼法》应社会客观需要，早早地诞生。《德国民事诉讼法》1877年制定，1879年施行在《德国民事诉讼法》第八篇《强制
执行篇》的第五章中，规定了较为完备的保全债权人利益的程序，这一程序规定还包括假扣押和假处分，德国民诉法第829条规定了对金钱债权的扣押，“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人支付。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”这一完备的程序规定，足以取代债权人代位权的作用。
《德国民法典》以其严密的体系、高度抽象化著称。如同在民法典中设置总则作为民法典的基石一样，该法典在债编这一体系里，以债权相对性作为债的基本理念。债权相对性原则乃债法最基础的理念，其基本意义即债权人只能请求特定的债务人为特定行为;因可归责于债务人的事由致债务不履行，债权人得以此为理由，请求债务人承担违约责任。债务人以外的其他人，因与债权人之间不存在权利义务关系，故债权人不得向其主张债权，他们也不负对债权人的义务，这也是债的效力之表现。债权保全制度之设计使得债权人可以向债务人以外的第三人行使权利。为了使体系更符合逻辑，债权保全被排斥在《德国民法典》之外。
债权保全虽赋予了债权人权利--即向特定的第三人行使权利，债的对内效力得以扩张，成为债的对外效力。那么债权保全是否违背了债权相对性这一原则?二者关系如何?债权人行使代位权是以债权人的名义行使债务人怠于行使的权利，请求第三人给付，但给付的对象必须是债务人。第三人不能直接向债权人给付，只有当债务人怠于受领，债权人只能代为接受给付而不能直接就代为受领的财产直接受偿。代位权仅是债权人代行债务人的权利，第三人的给付对象也只能是债务人。可以说代位权在这点上并未根本违反债权相对性这一
实质核心。债权人撤销权行使的目的在于撤销债务人与第三人的有害行为，恢复债务人的财产原状，债权人同样不得直接受领第三人的给付。所以，债权人撤销权也未悖离债权相对性。债权保全可以说是债权相对性这一实质的外在反映。大陆法系对债权保全所采取的两种态度，我们无从说孰优孰劣。好，是针对具体对象而言的，各有自己的概念体系来支撑。
在我国历史上，由于商品经济不发达，不存在象欧洲那样的市民法基础，在古代的律典中，没有债的概念和债权保全制度。新中国成立后直至1992年，最高法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第130条、第300条才作了类似于债权保全的规定，与真正意义上的债权保全有质的区别。随着经济体制改革的展开，对外开放的不断深入，人为地将债权保全从债法中剥离所带来的缺陷，使经济往来愈加频繁的企业陷入三角债的泥潭。作为维护交易正常进行的必要的制度--债权保全制度的确立是必然的，1999年3月15日颁布的《合同法》正式确立债权保全。
二、债权保全制度的具体分析
(一)、债权人代位权的比较分析
1、代位权的概念及构成要件
债权人代位权是指债权人依法享有的保全其债权，当债务人怠于行使其权利而害及债权人的权利实现时，以自己的名义代位行使属于债务人权利的实体权利。
《法国民法典》第1166条规定“但是债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但专与人身相关的权利除外。”《日本民法典》第423条规定“①债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限;②债权人于其债权期限未届止前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为不在此限。”该条规定较《法国民法典》规定更细致，不仅规定了债权人代位权的行使前提，而且就债权期限是否届止的代位权行使也做了规定。《台湾民法典》第242条规定“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”第243条规定“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此。”该条又将《日本民法典》的规定细化。我国《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
下面本文将综合各国法例将代位权的构成要件做一概括。同时，对涉及到《合同法》的规定也做一评价。?
(1)债权人与债务人间须有债权债务关系。债权是代位权的存在基础。无庸置疑，这是债权代位权的前提。
(2)须债务人怠于行使其权利。怠于行使是指应行使并能行使而不行使，其有无故意过失或其原因如何，在所不问。债务人怠于行使的权利即为代位权的客体，应指一切权利。《法国民法典》、《台湾民法典》和《日本民法典》均规定债权人可代位行使债务人的一切权利和诉权，专属债务人的除外。
而我国《合同法》将代位权的客体限制在债务人的债权上而将其他权利排除在外。对客体的范围限制过窄，构成法律漏洞，关于这点本应在《合同法》解释意见里应予扩张，但该意见仅就“专属于债务人自身的债权”进行了明确的解释，未涉及债务人的其他权利、诸如诉讼上的权利等。也许立法者唯恐对债务人的权利行使干预过多。但代位权的行使旨在保全一般债权，使债务人的财产得到恢复，并且只在债务人怠于行使其权利的前提下，并不构对其权利的损害。
(3)须债权人有保全自己的债权必要。所谓必要，指债权人有不能依债之内容以受给付之危险，因而有代位行使债务人之权利，以谋债权满足的实现之必要。《债法总论》史尚宽著，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。
债权人代位权的行使，对于债务人财产管理的自由而言，是一种外部的干涉。应对该权利的行使进行一定的限制。有两种主张：一是法国民法以债务人无资力为要件，因为代位权是以共同担保之维持为其唯一目的;一是日本民法、台湾民法以债权有得不到清偿的危险为必要。具体分为两种情况：在不特定债权或金钱债权以债务人无资力为要件;在特定债权或其他与债务人之资力无关之债务，则以有债权有得不到清偿的危险为必要。第二种主张较符合实际社会，是原则性与灵活性的结合，是对代位权制度本义的延伸，囊括的债权类型更为全面，也为债权人行使代位权提供了选择机会，例如在特定债权里，债权人可以债权清偿有危险行使代位权而不必等到其转化为与债务人资力有关时行使代位权。
(4)须债务人陷于迟延。债务人陷于迟延是指债权已届履行期，债务人仍未履行债务，并极有可能使债务履行迟延。《债法总论》史尚宽著。关于此点，法国民法、日本民法均无规定。日本民法有裁判上之代位规定，如债权人不于期限前行使债务人之权利，则不能保全其债权，或其保全有发生困难之虞时，经裁判所之许可得行使代位权。这一判例允许债权人履行期前行使代位权，更有利债权的保全，同时又规定只能以诉讼为之，又体现出对债务人权利干预的审慎。我国《合同法》规定却大相径庭，有观点将我国《合同法》规定的“债务人怠于行使到期债权”与“债务人债务履行已陷入迟延”划等号。本文认为这是两种意义不同的要件，内涵不同、外延不同。《合同法》规定的这一要件针对的主体是债务人