经济补偿劳动争议常见问题的法律解析- 唐付强律师

撰稿人：北京盈科（上海）律师事务所　唐付强律师 来源：申江劳动法律网（www.ldf12333.com） 经济补偿，即劳动合同解除或终止时，用人单位在法定条件下按照法定标准向劳动者支付的补偿费用，是国家分配给用人单位的法定义务。我国劳动合同法规定用人单位支付经济补偿，其立法本意是要求用人单位承担一种社会责任，即由用人单位支付一定经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降，同时维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围。经济补偿案件在劳动争议案件中占有着相当大的比例，在实践中在处理经济补偿案件中亦有着诸多疑难问题，笔者现根据相关的劳动法律法规和自己在处理经济补偿案件中的实务经验，对在实践中涉及到经济补偿的一些问题加以解析，以希对读者有所裨益。 根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同到期终止的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。 在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件的前提下，劳动合同续签不成有两种可能，一种是用人单位愿意与劳动者续签，但是劳动者不愿意；一种是劳动者愿意续签，但用人单位不同意。但在实践中，在就此发生争议时，往往各执一词，用人单位认为是劳动者不愿意续签，而劳动者又认为是用人单位不愿意续签，那么在这种情形下，应当如何分配举证责任，举证不能的法律责任应当由谁承担。对此，在实践中形成了两种不同的观点。 一种观点认为，应当将举证责任分配给劳动者，也即劳动者应当举证用人单位不与其续签，或者用人单位虽然愿意与其续签，但是续约的条件低于原劳动合同约定条件。 另外一种观点则认为，应当将举证责任分配给用人单位，也即用人单位应当举证用人单位已向劳动者发出续签请求，而且续约条件维持原劳动合同条件或者在原劳动合同条件上进行了提高。 对于上述两种观点，笔者赞同第二种观点，根据《劳动合同法》之立法精神，劳动合同自然终止的，一般情况下用人单位应该向劳动者支付经济补偿金，除非用人单位能够提供证据证明，其存在可以不支付经济补偿金的法定情形也即单位可以举证单位愿意维持或者提高原劳动合同条件而劳动者不愿意续签的情形。 根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位需要按照法定标准向劳动者支付经济补偿。因此，在用人单位愿意续签而个人不愿意续签的情形下，什么样的条件才算维持和提高劳动合同约定条件便成为了认定这种情况下是否需要支付经济补偿的关键。“维持或者提高劳动合同约定条件”一般理解为维持或者提高劳动报酬、维持或者提高职务，在实践中，存在着很多这样的情况，比如原劳动合同期限为三年，续签劳动合同时，单位提出续签五年，而劳动者只同意续签三年，劳动者认为，劳动合同期限延长了，限制了自己的自由，因此不同意续签。再比如，原劳动合同期限为三年，续签劳动合同时，用人单位提出续签一年，而劳动者坚持按照原先的三年的劳动合同期限签订。对此，有观点认为，长期限的劳动合同有利于劳动者的职业稳定，因此，劳动合同期限长于原劳动合同期限系劳动合同约定条件的提高，劳动合同期限短于原劳动合同期限系劳动合同约定条件的下降，基于上述理由，续约期限长于原劳动合同期限，就不需要支付经济补偿，续约期限短于原劳动合同期限，则需要支付经济补偿。亦有观点认为，短期限的劳动合同更有利于劳动者的自由流动，因此，劳动合同期限长于原劳动合同期限系劳动合同约定条件的降低、劳动合同条件低于原劳动合同期限系劳动合同约定条件的提高，基于上述理由，续约期限短于原劳动合同期限不需要支付经济补偿，而续约期限长于原劳动合同期限则需要支付经济补偿。 对于上述两种观点，笔者均不敢苟同，笔者认为，劳动合同期限不属于《劳动合同法》第四十六条第五项中所指的“约定条件”。因此，笔者认为，不管续签的劳动合同期限长于或者短于原劳动合同期限，在用人单位提出续签并且维持或者提高除劳动合同期限外的原劳动合同约定条件，而劳动者不同意续签的，用人单位就无需向劳动者支付经济补偿。 根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以以此为由与用人单位解除劳动该合同，而且在这种情形下，用人单位需要按照法定标准向劳动者支付经济补偿。实践中，会有这样一种情形，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，不少劳动者以此为由与用人单位解除合同，但是事后又难以证明自己当时的解除理由，而用人单位对劳动者当时的解除理由予以否认但也并没有任何证据或者证据不充分。实践中还存在另外一种情形，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者并未以单位未缴纳社会保险为由解除，而是以家庭、发展等个人原因解除，但是后来提出仲裁，要求单位支付经济补偿金。单位对个人的解除理由也没有任何证据或者证据不充分。那么在这两种情形下，举证责任如何分配、谁应当承担举证不利的法律后果，对此实践中形成了截然不同的两种观点：一种观点认为，应由劳动者承担举证不能的不利后果，需要劳动者举证证明其当时的解除理由；另外一种观点认为，应由用人单位承担不利后果，如果用人单位不能够举证劳动者系基于其他的解除理由，则应当认定劳动者自称的解除理由，也即将举证责任分配给用人单位。 在处理劳动争议时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，笔者更倾向于第一种观点，笔者认为，在这种情形下，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，需要证明其当时的解除理由，否则需要承担举证不能的法律后果。 在涉及到经济补偿、赔偿金的劳动争议案件中，经济补偿的计算基数是劳资双方颇为头痛的问题，经济补偿金的计算基数如何确定，也成为司法实践中劳动争议处理要解决的焦点问题之一。 根据《劳动合同法》第四十七条之规定，计算经济补偿的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。又根据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 那么加班工资是否应当计入经济补偿金的计算基数，在司法实践中有着不同的观点，一种观点认为，月工资应当以劳动者正常出勤的工资、津贴补贴和奖金为准，不应当将劳动者的加班工资计算在内；另外一种观点则认为，加班工资亦是劳动者收入，经济补偿的计算基数应当将加班工资计算在内。 对于上述两种观点，笔者更倾向于第一种观点，不应将加班工资计算在内，这可以从两个法条的对比分析可得。首先，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”其次，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定“ 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。” 根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴与加班工资是并列关系，而《劳动合同法实施条例》第二十七条而仅将计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴纳入经济补偿的计算基数。因此，通过上述两个法条的对比分析，可以看出能够作为经济补偿金的计算基数的，只能是劳动者正常出勤的工资、奖金、津贴和补贴，而不包括加班工资。