一、用人单位存在商业秘密是劳动合同规定保密和竞业限制条款的前提条件。
我国劳动法对商业秘密的保护作了相应的规定。《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这是《劳动法》对商业秘密保护的具体体现，也是我国用劳动法的形式保护知识产权的具体表现。《劳动法》第102条同时规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。此条文是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。但这些规定适用的前提是劳动过程中必须存在商业秘密。
用人单位存在商业秘密，才使得用人单位与劳动者签订的劳动合同中有关保密和竞业限制条款具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的所形成的商业秘密，才是设定保密和竞业限制条款的原因。商业秘密一般有技术信息和经营信息两类，包括设计、程序、产品配方、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等内容。但有些用人单位将营业执照、样品、财务报表、员工手册等公开的信息也设定为保密事项，夸大了用人单位商业秘密的范围。《反不正当竞争法》第十条规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息”。构成商业秘密的三要素是：秘密性、价值性、合理的保密措施。商业秘密与正常的经验和知识的积累是不同的。用人单位如没有依据上述三要素来合理确定自己需保密的信息和技术时，因其商业秘密缺少必要的构成要件而使保密事项不成立，劳动合同规定的保密和竞业限制条款就会因得不到法律支持而失去意义。瑞士民法典第340条规定，雇主不能证明存在值得保护利益的，该竞业禁止协议无效。法律支持正当的竞争行为，并赋予了用人单位保护自身合法权益免受侵害的权利，而不认可任意夸大的商业秘密。
在企业存在商业秘密的情况下，法律应当承认并鼓励用人单位制定相应的内部保密管理制度、采取合理的保密措施，在与劳动者签订劳动合同时约定保密和竞业限制条款或单独签订保密和竞业限制协议。《宁波市企业技术秘密保护条例》第四条规定，企业的保密措施是：企业对技术秘密明确划定密级和范围，并将该技术秘密的保护要求明确告知有关人员；企业与知悉技术秘密的员工及有关人员签订保密协议，或者提出书面的保密要求并经签名确认；企业对技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法和保护手段等。对用人单位没有相应的保密制度或没有采取保密措施与劳动者签订保密和竞业限制协议的情况下，劳动者使用或泄漏用人单位商业秘密的，笔者认为，此时劳动者对用人单位造成的侵权行为将难以被追究。用人单位与劳动者签订的保密和竞业限制协议一般应包括范围、期限、权利与义务、竞业限制补偿费的数额及支付方式、违约责任等内容。在签订保密和竞业限制协议的情况下，如果劳动者违约，可以按照双方的约定来追究其责任。但是双方协议没有明确违约赔偿数额的，劳动者应当按法律的规定来承担责任。劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用”。但该法第20条只规定赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利益，并支付合理的调查费用。如果利润是负数呢？何谓合理费用？实际上还是没有一个明确的计算赔偿的方法。我国《反不正当竞争法》和《刑法》规定的侵犯企业商业秘密的行政和刑事责任非常明确，如《刑法》规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是对侵犯商业秘密、违反竞业限制义务的民事责任至今仍没有明确规定。而一旦劳动者侵犯用人单位的商业秘密，往往会使企业蒙受重大损失，要弥补被侵害企业的损失，有效惩治恶意的侵权行为，国家应当在今后立法中根据我国民法确立的损害赔偿原则及国际协议确定的精神，规定侵犯企业商业秘密的民事责任，并明确规定损害赔偿数额的估算方法。
二、适用保密和竞业限制条款的劳动者范围不宜过宽
劳动者是否掌握用人单位的商业秘密，是用人单位与之签订保密和竞业限制协议的基础。1997年7月2日《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定：“企事业单位可以按照有关法律规定，与本单位的科技人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员，签订技术保密协议。该保密协议可以与劳动聘用合同订立为一个合同，也可以与有关知识产权权利归属协议合订为一个合同，也可以单独签订。”目前，从审理的保密和竞业限制纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者从事的岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订保密和竞业限制条款的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁或损害的人员给予竞业限制补偿，造成不必要的支出，而且对劳动者来说也是不公平的。这主要由于法律对保密和竞业限制规定不明确及其企业对其认识模糊造成的。笔者认为，保密和竞业限制的义务主体应是因职务关系接触或者有可能接触本单位重要商业秘密的职员，而不能泛指全体职工。首先，企业在对接触了解和掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员签订劳动合同时可以设定保密和竞业限制条款，以达到保护企业核心秘密和经营利益为的目的。这类人员一般包括公司的决策人员（包括董事、经理、股东及合伙人等）、文秘人员、财务人员、高级研究与技术开发人员、处于关键岗位的技术人员、档案保管人员、市场计划与营销人员、公关人员、以及曾经在上述岗位任职的在一定期限内的离退休人员。对于与只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订劳动合同时可以不设保密和竞业限制条款。否则会由于用人单位的竞业限制要求对残疾人、文化程度较低或者专业技术比较简单等劳动者，因难以找到其它合适的工作而造成生活困难。其次，在实践中，由于企业内部岗位不同，劳动者应当保守的商业秘密性质也不尽相同，甚至差别很大，如高级管理人员主要应履行保守经营秘密的义务，而技术人员的保密义务则主要指向技术秘密。因此，为了体现和区别不同人员的不同保密义务，在确定保密范围和具体内容时，应列有保密清单作为合同的附件。企业的董事、经理全面掌握公司的经营管理活动、了解企业的商业秘密，对这些人加以限制倒在情理之中。但有些企业采用格式条款合同，只要是该企业的劳动者，一律约定在职和离职一段时间内不得从事与原企业有竞争关系的业务。甚至有的劳动合同中，将保密和竞业限制条款义务人扩大到公司的勤杂人员。泛泛地约定保密和竞业限制条款，不分人员、不分工作性质，最终会使保密和竞业限制条款失去应有的作用。
三、用人单位对劳动者进行竞业限制后不应再约定解除合同的提前通知期
1996年10月31日《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位与掌握企业商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”；“用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
笔者认为，实践中用人单位不应当将上述规定并列使用。有这样一个案例：张某系经济技术开发区某化工有限公司的工程师，与公司签订了无固定期限的劳动合同。工作中，张某参与了公司的一项新工艺流程设计，公司与张某签订了保密协议，协议中约定：张某在工作期限内应对公司的技术秘密予以保密；张某如要解除合同离开公司，则必须提前6个月通知公司，公司将采取调离其原岗位另行安排工作的防泄密措施；张某因任何原因离开公司，应在离开后3年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作；公司因要求张某遵守保密约定，同意按月支付张某一定数额的保密津贴。工作一年多后，张某因个人原因申请辞职，公司要求张某继续工作6个月，并对其重新安排岗位，同时再次提醒张某在6个月后不得到有竞争关系的单位工作。张某认为这份协议过于苟刻，且对其今后就业极为不利，于是要求公司取消有关“离开公司后3年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作”或者取消“解除合同离开公司，则必须提前6个月通知公司，公司将采取调离其原岗位另行安排工作的防泄密措施”的协议规定。公司认为保密协议经双方协商同意并已签字，履行保密义务是员工的职责，因此拒绝了张某的要求。张某不服，双方于是发生劳动争议，张某诉至仲裁委员会。