改制·解除劳动合同与支付经济补偿金
从2002年11月18日经国务院同意印发国家经贸委、财政部、劳动保障部、国土资源部、人民银行、税务总局、工商行政管理总局、全国总工会等八部委《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号，以下简称：859号文件）以来，国有大中型企业主辅分离辅业改制工作推进速度很快，并且从2003年下半年开始，带动国有及各类国有控参股企业的主业改制形成了一个高峰。在企业改制工作中，劳动关系的处理是工作难度最大、广大职工最敏感、政策性最强的工作，亟须国家劳动保障部门及时进行政策法规指导，相关政策法规的调整工作也应及时跟进。为此，我们劳动保障部劳科院组成专门课题组，重点跟踪调研相关问题。在企业调研工作中，我们发现企业反映的有些问题找不到明确的政策依据，处理起来确实比较难，需要在有关政策法规层面及时调整和完善，现将反映比较集中的支付经济补偿金问题分析如下：
一、关于经济补偿金的属性定位
我们在广东省调研时，有些企业反映，他们当初在与劳动者签订劳动合同时，是按照民法及合同法的“损失赔偿原则”订立的赔偿条款，即双方要按照劳动合同未约年限，给与对方赔偿。因为双方签订劳动合同后，已经履约部分双方都没有给对方造成损失，只有未履约年限才给对方造成损失，这与企业在履行供货合同中，一方在中途解除合同性质是一样的，应该就给对方造成的损失给予等额赔偿。但是根据我部1994年的481号文件《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称：481号文件）规定，解除劳动合同的补偿额度以劳动者过去在本单位工作年限为计量单位，即在本单位工作年限每满一年支付一个月的工资，等于是按照已经履约年限进行补偿。现在这些企业要改制了，就遇到了一个前所未有的麻烦，如果要执行481号文件及政府部门后续关于解除劳动合同的相关规定，就要按照劳动者以前工作年限支付经济补偿金，并且要单方面毁约，等于宣布以前签订的劳动合同是无效合同。如果要履行已经签订的劳动合同，就要按照劳动合同未履约年限和标准给予赔偿，按照劳动法第三章第二十条的规定，他们有很多职工都签订了无固定期限劳动合同，对他们就要一直赔偿到退休年限。如果既执行劳动法的相关规定，又履行已签订的劳动合同，就要从这些职工一参加工作一直赔偿到他们退休为止。
上述问题，实际是两个法律体系之间的矛盾，也牵扯到经济补偿金的属性定位问题，按照当前我们的政策定位推论，对员工解除劳动合同时支付的经济补偿金应该是对其面临失业风险的补偿，也是对过去国有企业职工长期低工资的补偿（因按解除劳动合同前的工作年限补偿，只能作此解释）。这样规定的好处是促使企业在解除有很长工作年限老职工的劳动合同时要慎重，否则要支付一大笔经济补偿金，但是也促使他们更愿意签订短期劳动合同，较快地周转雇员，否则一个劳动者在一个企业工作时间越长，将来需要支付的补偿金就越多。长远来看是不利于劳动关系的稳定。
建议：①尽快对经济补偿金的属性定位问题予以深入研究，给各级政府部门一个明确的制定政策依据。如果需要修改481号文件，要进行细致的成本测算，保证政策法规的可行性。在经济补偿金方面也要参考市场经济国家的通常做法，尽可能与国际劳动力市场接轨。②如果需要保证政策的连续性，维持以前的政策法规不变，也应采用适当的方式明确一下（最好是以本系统内业务复函的方式），凡是涉及到员工劳动关系及经济补偿问题都要执行已颁布的劳动法及相关政策法规，一律按照职工过去的工作年限予以补偿。
二、职工经济补偿金的分担问题
859号文件第五条第（九）款规定“改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金等，由此造成的账面国有资产减少，按规定程序报批后冲减国有资本。”
859号文件的适用范围是所有“国有及国有控股大中型企业”（见文件第一段），其中，国有独资公司及尚未改制的国有企业执行本条规定尚无问题，但很多国有控股公司的各股东之间在分担解除劳动关系的经济补偿金时就产生了矛盾。非国有股东认为，职工的经济补偿金应全额由国有股东承担，在操作中只能核减国有股东的出资，理由是：①859号文件中有明确规定；②从大多数职工的工作年限来看，大部分工作时间是为国有企业工作的；③在很多公司中都有职工股东，如果让所有股东分担经济补偿金，就等于让职工股东自己掏钱来补偿自己，这在逻辑上是说不通的。而国有股东代表认为，经济补偿金应该由所有股东按出资比例分担，理由是：①被解除劳动关系的职工是为所有股东服务的，而公司进一步改组，解除这部分职工的劳动关系也是维护和发展所有股东的权益，不能只让国有股东承担费用，这在理论上不符合“收益共享、风险共担”的原则，是侵蚀国有资产；②让国有股东一家承担经济补偿金，在实际操作中也无法走账，如果是生产经营正常状态下，解除职工劳动合同的经济补偿金是否也要从国有股东的成本费用中列支？在一些改制企业中，国有与非国有股东在经济补偿金分担方面的矛盾已经严重影响了企业改制工作。
建议：原参与制订859号文件的有关部门应就此问题进一步明确操作办法，我们认为国有控股公司解除员工劳动关系所产生的经济补偿金应区别员工在国有独资时和在国有控股时的不同工作年限，前者由国有股东出钱，后者由所有股东按出资比例分担。如果859号文件第五条第（九）款规定的本意就是只让国有股东承担经济补偿金，也应进一步加以明确，并明确操作办法、偿债底限和追偿时限等相关问题，防止国有资产被无限追偿和连带追偿等后续问题发生。
三、不支付经济补偿金的改制企业可否提取经济补偿金
根据859号文件第七条“劳动关系的处理”中第（十五）、（十六）款规定，以及我部和财政部、国资委2003年7月31日发布的劳社部发[2003]21号文件《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》等相关文件规定，职工从一个国有法人控股企业分流到另一个国有法人控股企业或职工劳动关系没有变动，但用人单位从国有独资公司改组成国有法人控股的多元投资公司时，原劳动合同只做变更处理，原用工主体也不支付经济补偿金。很多企业在改制中感觉这一条很难操作，因为，应该支付给职工的经济补偿金实际形成了很大的一笔隐性债务，而且是逐年累加的债务，对于有些老职工比较多而且过去没有做过经济补偿的企业来讲，这笔债务可能会超过其资产净值，将来一旦要兑现，企业是很难承受的，而很多企业改制后的股东与改制前的股东并不是一家人，即使都是国有股东，也都有各自的利益，谁也不愿意承接这一大笔隐形债务。这种情况严重影响了国有企业的改制重组。
建议：可考虑允许国有及国有控股企业从现在开始就建立“职工劳动关系补偿基金”，以后逐年提取，将隐性债务显性化，防止企业改制改组负担过重，一改制就破产的情况出现。如果这种措施在当前难以推行，也可允许企业在改制重组时一次性提取出职工经济补偿金，作为以后解除职工劳动关系时，用以对职工以前年度工作年限的补偿。企业资产净值在核减职工经济补偿金基础上核定，保证对后参股股东的公平性。
四、核算经济补偿金时本企业工作年限的认定问题
我部在2003年7月31日发布的[2003]21号文件第一条第（五）款中就本企业工作年限认定问题，提出“对从其他国有单位（包括国家机关、事业单位和国有企业）调入本单位的职工，其在国有单位的工龄可计入本单位工作年限。”但是很多企业在认定职工的本企业工作年限时，还是不很清楚，主要问题是，①本企业工作年限和以前的连续工龄是什么关系?可否按照以前的连续工龄计算办法计算本企业工作年限?②从其他国有单位调入，是指谁调入的，假如本单位的领导看上了一个人，想办法把那个人从外单位挖了过来，是否算调入？③复员转业军人的军龄是否应算作本企业工作年限？④职工保留劳动关系，但下岗、放长假等不在岗工作时间是否也应计算为支付经济补偿金的本企业工作年限，等等。
建议：对本企业工作年限应系统全面地明确一下。我们的意见的：①职工在施行劳动合同制以前的连续工龄都应与施行劳动劳动合同制时的所在企业工作年限连续计算；②施行劳动合同制以后，上级单位以组织调动的形式变动隶属单位的人员，其在国有单位或国有控股企业的工作年限可以合并计入本单位工作年限；③施行劳动合同制以后，劳动者以解除、终止劳动合同并重新签订劳动合同的形式在不同用工主体之间变动劳动关系的，问题比较复杂，我们在讨论中形成了两种意见，其一认为应区分两种情况，离开原企业时已经结算过经济补偿金的，原工作年限不再合并计算；离开原企业时没有结算过经济补偿金的，原工作年限应合并计算。由于实行劳动合同制后，很多人离开原企业时并没有办理过相关手续，此次改制时，清理一下还是很有必要的。其二认为，一律不应再合并计算，因为劳动者在原单位解除或终止劳动合同时，应该根据有关规定结算了有关经济补偿金或生活补助费，在新单位不能再重新结算一次。而且，如果一旦规定可以追溯原工作年限，企业很难认定员工离开原企业时是否结算过经济补偿金，还会引发一些连带问题，如原来离开企业时没有结算过经济补偿金的，会跑到原企业纠缠不清，这样会给企业带来很大的麻烦；④复转军人的军龄问题，应区分两种情况，一种是组织安排工作的，应执行原规定的与初次就业单位工作年限合并计算的规定；如果是自谋职业并领取了自谋职业补助金的，其军龄不应再计入本企业工作年限；⑤职工在下岗、放长假等不在岗工作时间不应计算经济补偿金。其他相关问题也要一并明确。
五、企业生产不正常状态的经济补偿金计算标准
根据我部1994年颁布的48