其二,关于过失相抵的规定。通说认为,《民法通则》第131条是过失相抵的规定。但在《人身损害赔偿解释》没有施行前,关于过失相抵的适用范围是仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域,而且适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域,在理论和实务上都存在争议。《人身损害赔偿解释》第2条第2款规定:“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条规定第一次明确规定了赔偿义务人承担无过错责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。也就是在赔偿义务人的无过错责任与受害人的过错责任可以适用过失相抵。在本案中,甲与乙无过错责任与丙的过错责任适用过失相抵没有问题。事实上,过失相抵在侵权责任中的适用范围,在理论上早已形成共识。在大陆法系通说认为,无论被主张的赔偿请求权基础是什么,任何被告都可以提出共同过错的抗辩理由。他的责任可以是合同责任也可以是侵权责任。共同过错也可以对抗严格责任和缩小责任范围。([德]克雷斯蒂安.冯.巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华译,张新宝审校.北京:法律出版社,2004.622.627.)我国台湾学者的通说也认为,过失相抵适用范围,不限于侵权行为及债务不履行,而并及于其他依法律之规定所生之损害赔偿。义务人(也可以称加害人)纵应负无过失(或者危险责任)之赔偿责任,亦非例外。(史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.303.曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.263.曾隆兴.现代损害赔偿法论[M].1988.572.转引自最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2004.43引注③.)我国学者也认为,过失相抵制度主要是从因果关系的角度来考虑后果分担的。因此,它属于“外来”原因的抗辩。所谓“相抵”,是指受害人“与有过失”或说其有过错的行为构成损害发生或扩大之原因,以该原因的原因力抵销其所受损害可能请求赔偿的一部分或全部。所以过失相抵不仅适用于过错责任领域,也被现代侵权法扩展运用到无过错责任领域。(张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998.612.王家福,梁慧星.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.498-503.)也有学者认为,过失相抵适用于所有的损害赔偿请求权,不论是基于违约的损害赔偿还是基于侵权行的损害赔偿,而且,对基于法定债权债务关系以及基于缔约过失的损害赔偿请求权。(《合同法》第58条后段)。过失相抵在过错责任领域有其适用,不生疑问;纵在无过错责任领域,亦非不能适用。(崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.291—292.)我国法院也已有此类判决。(参见《何荣诉上海联合卫生洁具等淋浴器产品致人死亡损害赔偿案》,载最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选(1992---1999合订本)(民事卷下)[M].1430—1434.)
其三,关于重大过失的认定。对过失认定采对义务违反的客观标准。传统民法理论,依据注意的程度,将其分为三个等级:其一,善良管理人的注意,说是通常合理人的注意或者与某一职业群体、某一专业领域的诚意、理性之人通常具有的知识经验、技术水平相当的注意;其二,与管理自己事务为同一程度的注意,其注意程度通常较善良管理人的注意程度为低;其三,普通人的注意义务或一般人所能注意之起点,其注意义务之程度为最低。(曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.82.)与此相通应,过失的程度也分为三个等级:应尽善良管理