「摘要」公权机关对市场竞争的限制具有必然性，我国惯称的“行政垄断”概念无法准确概括公权限制竞争行为的性质与范围。对公权限制竞争行为的规制，转型国家与欧美国家反垄断法呈现了不同的模式：前者多在立法中专门规定，且态度严厉;后者则在执法或司法实践中通过法律术语解释的方式将公权限制竞争行为纳入规制范围，且设置较多的豁免规则。我国《反垄断法》虽对“滥用行政权力排除、限制竞争”行为予以规制，但呈现范围狭窄、内容模糊等不足。
「关键词」公权限制竞争行为;行政垄断;反垄断法;规制模式
公权机构实施的限制竞争行为在我国习惯性地被称为“行政垄断”，但行政垄断并不能概括现实中存在的公权机构限制竞争的所有情形，它只是其中较为典型并在大多情况下被视为违法的一种行为。从其他国家实践看，反垄断法规制公权行为并非偶然现象，而是已经积累了较为成熟的立法与执法经验。行政权对竞争的限制只是公权限制竞争行为中的一种，其他国家反垄断法对公权限制竞争行为的规制亦不限于所谓的行政垄断。基于此，本文提出“公权限制竞争行为”的概念，并试图通过比较各国反垄断法对这类行为的规制模式来解释公权限制竞争行为的性质，进而说明这类行为在反垄断法上的地位。
公权限制竞争行为虽在各国都会存在，但由于经济发展模式及公权运作传统的不同，其表现方式、具体内容亦会存在较大差异。考虑到从实体上规制公权限制竞争行为必然具有浓厚的国别性色彩，本文在此仅涉及对规制模式的简要分析，对具体内容不作过多评述。具体来说，本文讨论的规制模式包括两方面：一是各国反垄断法所采用的规制体例，二是反垄断法对待这类行为的基本态度。
一、“公权限制竞争行为”概念的提出
(一)公权机构限制竞争的必然性
在反垄断法领域，“竞争”不仅代表一种事实描述，更被看作一种值得普遍肯定和尊重的价值。竞争不仅具有减少无知、扩散知识、抑制错误等个体性功能，亦能促进资源合理配置与社会利益的实现，因而竞争“本身也就是经济秩序”[1].反垄断法的直接目标就在于追求竞争自由，一切对竞争的不合理限制不仅在理论上也在实践中被认为与竞争价值不相容。从各国立法规定看，对竞争价值的减让行为主要来自于两种力量：市场自身与国家公权机构。对于经营者之间的限制竞争行为，各国反垄断法都旗帜鲜明地予以规制，而对公权机构的限制竞争行为，反垄断法的态度一直是歧见纷呈且模糊不清的。
近年来我国对公权机构限制竞争的讨论主要集中于“行政垄断”，而且多从负面角度阐述其危害性。客观地分析公权机构对市场竞争的限制就会发现，国家基于特定原因减让竞争价值，往往是出于保护民生、扶持特定产业发展、维护国家经济安全与稳定等合理性考虑。至于一直备受诟病的行政垄断行为，实际上只是公权机构对竞争的不合理限制，是众多公权限制竞争行为中的一种。
公权限制竞争来自于公权对经济生活的介入，而在现代市场经济体制下，国家对经济的调控与规制具有必然性，因此，对公权限制竞争行为的讨论就不能单一地从负面角度进行。就行为性质而言，公权机构对竞争的限制既存在合理性一面，也具有不合理的方面，甚至同一行为会同时含有两方面的性质。
公权限制竞争的成因复杂，形式多样，几乎所有国家都会存在类似行为，只是其名称、内涵、独立性程度不同而已。具体来说，公权机构限制竞争，可能在以下几种情形之下会出现：
一是“市场失灵”。“市场失灵”导致政府需要从微观与宏观两个方面介入市场经济领域，在微观方面的介入极易导致对竞争的直接限制，在宏观方面的介入也可能会形成对竞争的间接限制。微观方面的限制表现形式多样，如强制交易、强制限制竞争和限制市场准入。宏观方面的限制，则主要表现为为相关市场主体提供税收优惠或财政补贴。具体来说，“市场失灵”集中于公共物品供应、外部性及“信息偏在”等问题之上，政府在对这些问题的解决都可能会造成对竞争的限制。例如，为解决公共物品生产供给的短缺或滞后现象，只能由政府对公共物品进行垄断经营或授予私人特许权进行经营;为了解决负外部性问题，政府会对污染严重的产业或地区采取限制进入或限制扩张的政策，或明确规定特定区域的特定经营范围;具有正外部性的产品常常发生市场供应不足，为解决这一问题，政府可能选择垄断供给或特许某些企业生产供给，从而也可能产生限制竞争问题;至于“信息偏在”，政府往往通过建立信誉机制或制定信息共享制度的方式来解决，如考核制度、许可证制度、资格审查制度等，这也是对市场的限制。
二是经济转型。二战以后，日本、韩国、印度和拉美各国及我国台湾地区都经历过不同程度的经济转型，目前经济转型的两大模式是以俄罗斯为代表的“激进式”改革和以中国为代表的“渐进式”改革。经济转型国家大多处于计划体制向市场体制的转变时期，这种状况决定了政府的作用不仅如发达国家那样要解决“市场失灵”问题，而是更重要地在于积极有效地培育市场，对经济运行施以有力地调控，防止在市场机制还未发挥基础性调节作用的时候，出现经济衰退、市场秩序混乱等问题。因此，在经济转型国家都不同程度地存在远比发达国家严重的公权限制竞争问题。
三是特别考虑。公权机构限制竞争的直接原因可能是基于特别的价值追求或利益考虑，这种特别考虑可以分为正当的和不正当的两种。对竞争的正当限制，往往是公权机构履行职责的结果，例如，为了鼓励技术创新，支持形成垄断的知识产权体系;为了促进经济效益，在自然垄断领域对价格、准入等方面进行控制;为了避免经济风险，对金融领域的市场准入设定严格标准;为了保护国家利益，在政府采购中实行必要的“本国优先”原则;为了支持特定产业，在某些领域实行税收优惠或财政补贴政策。另一方面，公权机构亦会对竞争造成不当限制，这主要是公权滥用的结果，所谓的“权力资本化”或“权贵经济”，都是这类行为的典型。在我国，最常见的表现就是我们一直所批评的“行政垄断”。
由上可知，国家公权介入经济生活具有复杂成因，一方面可能基于对市场的正当调控，另一方面也可能是对市场的不当干预。我们所惯称的“行政垄断”，不过是一种特定化了的公权限制竞争行为。
(二)“公权限制竞争行为”的界定
由于“行政垄断”无法完全概括现实中存在的所有公权机构对竞争的限制行为，本文提出“公权限制竞争行为”的概念，它更有利于解释其他国家广泛存在的类似于我国的“行政垄断”行为。在将行政垄断的含义与性质特定化之后，也许它属于转型国家的特有现象，但公权限制竞争行为却在所有国家都会存在。例如，美国经济管制、社会管制对自由竞争所形成的限制，欧共体对成员国国家行为和国有企业的规制，俄罗斯政府对自然垄断行业的控制、对权力机构特定行为的控制，以及各国在财政政策上对不同产业、不同主体的差别待遇等，都是公权限制竞争行为的内容。
公权限制竞争行为与行政垄断的区别主要表现在内容与性质上，并由此导致它们在反垄断法的地位也有不同。行政垄断的主体在我国一般认为是行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，也就是说，行政垄断是一种特指行政权对市场竞争的限制行为。公权限制竞争行为的主体具有广泛性，不限于行使行政权的主体，而是包括整个国家公权机构，也即立法机关和司法机关也可能会对市场竞争造成限制，尤其是立法机关。有可能实施限制竞争行为的立法机关既包括中央立法机关也包括地方立法机关，只不过中央立法机关制定的规范性文件，由于立法层级的原因大多不受反垄断法审查，但其对竞争的限制仍属于公权限制竞争行为的范畴。至于司法机关，在很多国家它具有依据反垄断法审理案件的职能，因而各国反垄断法并不直接指向司法机关，但它对竞争的限制仍可能存在，例如对本属违法的垄断行为裁定不违法。
从性质上看，公权限制竞争行为总体上可分为两类：合理的限制行为与不合理的限制行为。总体上说，出于规制经济的需要，公权机构对市场竞争的限制是不可避免的，但这种限制必须贯彻“法定”、“适度”与“绩效”原则[2]，超过了法律设定的界限，就会形成对竞争的不合理限制。不合理的限制行为与反垄断法的宗旨不相符合，有必要接受反垄断法的规制，因此发达国家反垄断法一直没有排斥对公权限制竞争行为的审查，只不过在具体审查上，又会因为行为性质的不同而区别对待。与此相比，行政垄断的性质在我国现在已经被特定化为一种违法行为，而且既是一种行政违法行为，也是一种违反反垄断法的行为，具有双重的违法性。二者性质的不同决定了我国《反垄断法》对行政垄断的规制是非常严厉的，不仅明确禁止各种“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为，还对这些行为没有设置任何豁免规定。
从表现形式看，公权限制竞争行为的种类也是多样的，既包括国家对特定产业或企业的直接补贴(如货币补贴、补贴性贷款、税收优惠等)或对特定行业(如自然垄断行业)产品价格的直接控制，也包括对市场准入进行限制或制定强制标准等间接限制的方式[3].甚至从更广意义上说，公权限制竞争行为还包括国家对知识产权的保护。
由上述分析可知，公权限制竞争行为的性质不能一概而论，其产生原因也具有复杂性，因此在立法上，就应区别不同情况分别对待。另一方面，由于公权限制竞争行为在各国