原告天津恒美远大生物科技发展有限公司被告黑

民事判决书(2005)徐民三初字第6号原告天津恒美远大生物科技发展有限公司（以下简称恒美公司），住所地天津市河北区赵沽里道11号。法定代表人孙宏，该公司经理。委托代理人汪峥，南京环太律师事务所律师。被告黑龙江百泰药业有限公司（以下简称百泰公司），住所地黑龙江省桦川县通江大道128号。法定代表人张成全，该公司经理。被告上海瑞麟万通生物科技有限公司（以下简称瑞麟公司），住所地上海市松江区柳港镇中南路7号B-330。法定代表人李军，该公司经理。被告徐州市天醇商贸有限公司（以下简称天醇公司），住所地江苏省徐州市状元楼2-1904室。法定代表人张莉，该公司经理。委托代理人于宁，该公司副经理。原告恒美公司诉被告百泰公司、瑞麟公司、天醇公司不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒美公司的委托代理人汪峥，被告天醇公司的委托代理人于宁到庭参加诉讼，被告百泰公司、瑞麟公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。1、国家食品药品监督管理局保健食品注册批件（复印件）及天津市卫生局颁发的津卫证健字（2005）第0069号卫生许可证（复印件）各一份，证明该产品是合格的保健食品。6、百泰公司的招商书，该招商书所宣传的产品为"轻轻塑"减肥胶囊，其批号与"轻轻塑良心9快9"产品的批号相同即卫食健字（2002）第0649号，但包装及装璜完全不同。证明百泰公司以前生产的轻轻塑减肥胶囊的包装与原告的产品包装不相近似或类似。天醇公司辩称：2004年10月，有一家上海公司与我公司签订合同，约定由我公司经销原告的产品，但后来该公司未给我公司发货，所以这份合同未履行。2005年1月，我公司与瑞麟公司签订合同，由我公司经销第一被告的产品"轻轻塑良心9快9"减肥胶囊。但刚开始经销，货物即被徐州工商局没收。所以我们认为既然该产品未销售，不会对原告的销售市场造成影响或致其经济损失，因此我公司的行为不够成侵权。另外，原告的产品不是知名商品，本案争议的两种产品均已向国家工商局申请注册商标，原告产品的外观设计专利证书是2005年3月份才被核准的，在此之前，原告产品的名称、包装和装璜均不受法律保护。1、上海汇美生物科技有限公司与百泰公司分别于2004年2月和2004年11月向国家商标局申请注册"9快9清肠"和"良心9快9"为注册商标的申请书各一份，证明二者注册商标申请均未获批准的情况下，百泰公司的行为不能视为侵权。1、2002年9月20日国家卫生部颁发的国产保健食品批准证书，申报单位为百泰公司，批准文号为卫食健字（2002）第0649号。

2、2005年1月1日，天醇公司与瑞麟公司签订的经销协议，约定由天醇公司经销良心"9快9"减肥胶囊。 经质证，原、被告对上述证据均无异议。原告认为：证据1载明的批准文号与本案所涉的侵权产品包装上的文号相同，证明了侵权产品是百泰公司生产的。证据2则证明了瑞麟公司推广侵权产品的事实。

据此，本案查明事实如下："瘦之牌9快9"减肥胶囊是原告生产的保健食品，该产品包装、装璜由上海汇美生物科技有限公司设计，并于2005年3月获得了外观设计专利权，专利号为ZL200430072291.2，上海汇美生物科技有限公司授权原告和上海九快九生物科技有限公司无偿使用该外观设计。原告委托上海九快九生物科技有限公司在全国总经销，2004年9月20日开始试销，2004年10月开始在徐州市场上销售，2004年12月至2005年2月，在《扬子晚报》、《彭城晚报》、《都市晨报》、《现代快报》发布了大量的宣传广告。2004年12月上海汇美生物科技有限公司向天醇公司推销原告产品，双方达成了经销的合作意向，后双方未履行。2005年1月，瑞麟公司向天醇公司推销百泰公司生产的"轻轻塑良心9快9"减肥胶囊，双方达成经销协议。天醇公司经销时，该产品因质量问题被举报，2005年3月29日徐州工商行政管理局鼓楼分局对天醇公司进行了处罚。

原告产品的包装盒是长为15cm,宽为10.3cm,厚度为1.5cm的扁形长方体纸质硬盒。主视图（见附图1-1）上半部分和左下部分底色为桃红色、黄色、右下部分底色为白色，在上半部分桃红色底板上嵌有一黄色椭圆，在黄色椭圆内印有"9快9"，黄色椭圆下面印有"减肥胶囊"，其中"9快9"为黑色，"减肥"为白色，"胶囊"为黄色，"减"字的左偏旁两点水设计为流水造型，"肥"字的最后一笔竖弯勾笔划变型为横线，"胶囊"两字即位于横线上。右下方白色底板上为桃红色线条勾画出的一个身材苗条的裙装女人的轮廓，裙摆为荷花形状。左下方桃红色色底板上为一较小的黄色椭圆，内为小字注明包装盒内所含的胶囊数量。包装盒最下方标有"天津恒美远大生物科技发展有限公司、上海九快九生物科技有限公司荣誉出品"字样。包装盒的背面（见附图2-1）印有中、英两种文字的产品说明书，字为白色，底色为桃红色。

第一被告生产的"轻轻塑良心9快9"减肥胶囊产品包装盒的尺寸与原告产品的包装盒的尺寸完全相同。主视图（见附图1-2）是上半部分底色为桃红色，左下部分底色由桃红色过渡为大红色，右下部分底色为白色，上半部分桃红色底板上印有"9快9减肥胶囊"，"9快9"在上，"减肥胶囊"在下，位置和结构与原告的相同，不同之处是，字全部为黄色，字体的左侧印有较小的"良"字和一颗心形的红色图案，"肥"字的最后一笔竖弯勾笔划向右变型为横线，"9快9"中后一"9"字的最后一笔划向左变型为横线，与"肥"字拖出的横线重合并覆盖之，"减肥胶囊"四字即位于该横线上。在右下方与原告之相同位置亦是用桃红色线勾画出一个身材苗条的女人形体，女人形体膝部以下为盛开的荷花环绕。左下方桃红色色底板上为一较小的黄色椭圆，内为小字注明包装盒内所含的胶囊数量以及一颗胶囊的图案。包装盒最下方标有"黑龙江百泰药业有限公司上海瑞麟万通生物科技有限公司荣誉出品"字样。该包装盒的背面（见附图2-2）亦为桃红色底板，印有白色字体的中文说明。

另查明：百泰公司生产的批号为卫食健字（2002）第0649号的另一款"轻轻塑"减肥胶囊为另外一种包装，包装盒整体装璜为黄色，配以黑色字体"轻轻塑减肥胶囊"。

本案的争议焦点为：1、原告的产品是否为知名商品。2、原告产品的名称、包装、装璜是否为其特有。3、第一被告的行为是否构成使用与知名商品相同或近似的名称、