BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点

一、商法的定义、特征、调整范围及其与公法的主要区别 在探讨BOT特许协议的相关问题之前，我们先结合相关理论来看看什么是商法，商法具有哪些特征，它的调整范围有哪些，以及它与行政法等公法有什么主要区别。 商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。而我们通常所说的商行为则是指适用商事法律规范的营利行为。 商法的原则主要有：1、强化企业组织原则（提高企业素质、完善企业结构）；2、提高经济效率原则（产权的保护、信用的维护、交易的便捷）；3、维护交易公平原则（平等原则、诚实信用原则、强行主义）；4、保障交易安全（公示原则、外观法则、严格责任、对善意买受人的保护）。 至于商法与公法的主要区别则非常清楚。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。 BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成，其中以BOT特许协议为主要协议，因此，一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。 与具有平等法律地位的国家、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议相比，结合相关专家学者的论述，笔者较为同意，BOT特许协议争端主要具有以下几个特点： 很显然地，在BOT特许协议的签订过程及其目的看来，协议签订双方之间的关系在协议签订当时正是一种一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。这就是一种商事关系。对于外国私人投资者的商主体身份，相信没人是质疑的，首先他们的企业本身就是商主体的一种。其次，如果投资方是多个企业或企业与私人联合组成投资主体的商事组织行为也是可以确定投资方在签订BOT特许协议时的商主体身份的，这几乎是毋庸质疑的。 至于东道国政府，笔者认为，东道国政府引用BOT模式建设相关项目正是为了充分利用外资来减轻自己相关财政支出的压力，在BOT模式的运行过程中很大程度上是从相关建设成本方面去考虑的。笔者认为，从某种程度上，可以视东道国政府这种利用BOT模式的行为是一种商事交易行为。作为商事交易行为实施者，在商事交易的过程当然地得扮演商主体的角色，而不论其在其他时候是以何种角色出现。 所以，笔者得出的个人观点是，适用商事法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径。<二>、从争端的客体上看，笔者认为，由于政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。权利的获得总伴随着义务的承担，因此，东道国政府在获得上述第二种身份的同时，就同时地承担了保护国家利益的义务。由于BOT都涉及到在BOT特许协议签订时所无法估计到的事情的发生，从而影响到东道国使用者的利益，有时甚至直接涉及、影响到东道国的国家利益（如战争等特别时期），这时，东道国政府就必然地得权衡本国的国情和投资方利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权，由此又影响到了投资方的利益的实现。这也是投资方在签订BOT特许协议时最为关心和担心的问题。 对于当东道国政府对投资方的相关投资建设的项目在协议经营期限行使价格决定权以、管理监督权等行政干涉时，投资方应如何得到法律的保护问题也是历来关于BOT法律适用问题争议最大的一点。笔者认为，出现上述情况时的法律适用问题其实主要是适用商事法律，还是适用行政法的问题。从第一点的分析中，笔者已经很明确地表明了自己的个人主张：适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径，即主张以相关的商事法律为解决的最根本的途径。这是BOT争议法律解决的基础。在这个基础上，当出现上述特殊情况时，笔者认为，应适用“情势变更”原则，允许东道国政府在“以保护国家、公众利益为唯一前提下、”“在合理范围内”、“与经营方协商后”作出“必要的”相关政策的调整，而此时，经营方有义务配合东道国政府的合理的行政决策。在这种情况下的相应的争议可适用行政法律，否则应坚持适用商事法律（比如东道国政府违反上述几点强调的前提作出的行政决策，并较大地影响到了经营方的利益时）。 国际法是指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。笔者认为，现今的跨国公司已经得到了很大的发展，它们的企业力量都很强大，有的甚至富可敌国，而且随着时间的推移，数量也已极其可观，已成为一种商事效中的主要力量之一。故笔者认为，为了维护这些日渐在世界经济交流与发展中起到极其重要作用的企业，及促进世界经济更好的发展，我们应当赋予跨国组织以国际法主体的资格。因此，笔者认为，如果BOT签订中的投资方是外国投资者，则应当认定为具备国际人格的法律主体，这是由他们的投资力量等方面决定的（一般来说，能参与到一个国家的BOT项目中的投资方都具有资金力量雄厚的共同点） 由此，本文笔者认为，当东道国和外国私人投资者之间发生BOT 特许协议争端时，应当适用以国际相关的商事法律约定为主，迟可能地避免出现外国私人投资者的母国借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化的问题的出现。而最明智的做法莫过于直接在BOT协议书中约定相关情况的处理方式，最保障的做法则是在东道国的法律中明确相关争端的法律适用。【注释】：（1）、姚梅镇：《国际经济法概论》修订版[M]，武汉:武汉大学出版社，1999. 第710页（2）、翁国民 毛骁骁：《论BOT特许协议争端的解决途径》（3）、同（2）