第一部分:问题的介入
笔者所称受贿作枉法裁判指司法工作人员收受他人贿赂达到或超过受贿罪立案标准又对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。即本文所探究的“受贿”仅为收受贿赂,不包括索取贿赂;枉法裁判仅涉及徇私枉法罪之枉法裁判,不包括民事行政枉法裁判罪之枉法裁判。
受贿罪与徇私枉法罪的关系,学者们莫衷一是。根据笔者掌握的资料,关于受贿作枉法裁判的罪数形态问题存在以下见解之聚讼:( 1 )“我国刑法对牵连犯的刑事责任,在刑法总则中没有作一般规定,但在刑法分则中的规定是多样的,……有的规定按照一罪从重处罚,如《刑法》第三百九十九条规定,司法工作人员实施徇私枉法罪,民事行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪或者执行判决、裁定滥用职权罪时,又收受当事人贿赂的,构成犯罪的,依照处罚较重的处罚。这里的枉法与受贿,本来都是独立的犯罪行为,但由于二者具有密切的牵连关系,故按照一罪从重处断。” ( 2 )“要正确处理民事、行政枉法裁判罪、徇私枉法罪与受贿罪的关系。由于民事、行政枉法裁判罪、徇私枉法罪的行为人往往在行为过程中(包括行为前、行为中、行为后)收受他人财物,符合受贿罪的特征,根据《刑法》第三百九十九条第四款之规定,‘司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。’这就是说,前二罪的行为人在行为过程中收受他人财物,如果没有达到受贿罪的立案标准的,只分别按前二罪处理;如果达到或超过受贿罪立案标准的,则属于一行为触犯数罪名的情况,应按其中的重罪处罚。” ( 3 )“新刑法第三百九十九条第四款规定,司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,这一规定不合理,缺乏基本的理论依据,因为行为人徇私枉法同时又有受贿等行为分别构成犯罪的,并不属于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯,而是构成数个独立的犯罪,应当予以数罪并罚。”
第一种观点认为实施徇私枉法罪又收受当事人贿赂构成犯罪的属于牵连犯,笔者称之为牵连犯说;第二种观点认为徇私枉法罪的行为人在行为过程中收受财物,如果达到或超过受贿罪的立案标准的,属于一行为触犯数罪名的情况。“它们(法规竞合 与想象竞合犯)都是行为人实施了一个犯罪行为,而且都是一行为涉及数法条,触犯数罪名。” 一行为触犯数罪名是想象竞合犯和法规竞合的相同点。笔者故且将此观点一分为二:想象竞合犯说和法规竞合说。第三种观点认为行为人徇私枉法同时又有受贿等行为分别构成犯罪的,并不属于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯,而是构成数个独立的犯罪,应当予以数罪并罚。笔者称之为数罪并罚说。受贿作枉法裁判的罪数形态的界定意义重大:其一,受贿作枉法裁判如何定罪量刑不仅具有理论上的意义,更重要的是它关乎行为人刑事责任的承担,关乎个人自由;其二,以上见解之聚讼亦暴露出学界在牵连犯、想象竞合犯、法规竞合等“基础刑法理论”上的分歧,甚至于让菲才寡学,少见鲜闻的笔者解开了牵连犯、想象竞合犯等缘何未进入现行法的疑惑——一个学者都“仁者见仁,智者见智”的概念是不宜作为普遍性规范的。
笔者认为法规竞合说符合现行法,并将牵连犯说、想象竞合犯说、数罪并罚说并称为“异议观点”。
第二部分:异议观点剖析
本部分将针对异议观点一一剖析之,在此之前先将两个前提问题予以交待:
一、前提问题一:行为及其单复
马克思曾鞭辟入里地指出:“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我为之要求生存权利,要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。” 具体到刑法领域,“无行为则无犯罪亦无刑罚”更是近代刑法理论的基本命题。定罪上行为不仅涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限,而且其单复对于罪数理论中一罪与数罪的区分有重要意义。罪与罪数的确定又是量刑的前提,因此行为及其单复关乎定罪亦关乎量刑。那么,何为刑法上的行为?
在不同的场合行为有不同的含义。最广义的行为包括犯罪行为与非犯罪行为。如刑法第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律……”。此处的行为集合了行为人主客观诸方面的事实和情节,不仅包括社会危害性严重达到犯罪的行为,还包括一般违法行为和既不违法也不犯罪的行为。广义的行为与“犯罪 ” 同义,有些场合与犯罪连用,如刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。有些场合单独使用,如刑法第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,……以及其他危害社会的行为,……都是犯罪”。广义的行为是具备法定犯罪构成的犯罪行为,包括构成犯罪的所有主客观要件。狭义的犯罪是作为犯罪的客观构成要件要素的行为,即犯罪客观方面的必备要件危害行为。如刑法第十四条第一款规定: “明知自己的行为会发生危害社会的结果,……是故意犯罪”。狭义的行为是广义的行为中与主观方面分开观察的客观行为,即暂时排除行为人意识内容的行为,即危害行为。
本文所探讨的行为是狭义的行为,即“表现人的意识和意志,危害社会并为刑法所禁止的身体举止(包括作为和不作为)。” 仅有这种意义的行为不能构成犯罪,但如果没有这种行为则不能齐备犯罪构成的全部要件,而且在很多情况下,区分一罪与数罪必须在坚持以犯罪构成的个数为标准的原则上,分清行为的个数。
在刑法理论上,关于如何确定一个行为,存在一元的单复标准说、多元的单复标准说等各种主张,其中有代表性的几种见解有:( 1 )自然标准说。认为应从犯罪无关的旁观者的客观观察来决定行为的数量。所谓一个行为,就是在事实的自然观察上其行为是单一的,而且是同一的。( 2 )社会标准说。认为行为的单复判断应以社会评价为根据。人的身体动静如果从一般社会观念的见地被视为一个行为,就是单一行为,如果被视为数个行为,即为复数行为。( 3 )犯意标准说。应以行为人主观犯意的个数判断行为的个数。凡基于一个犯意而实施的行为就是一个行为,凡基于数个犯意而实施的行为就是数个行为。( 4 )构成要件标准说。认为行为的单复应依据该行为符合犯罪构成要件的次数来确定,一次符合构成要件者为一行为,数次符合构成要件者为数行为。
其实,刑法上的危害行为是人类自然行为的社会评价和规范评价的统一。“如果采用自然的行为数量观察,无法考量出具有刑法意义的行为;如果采用规范的行为数量观察,又无从摆脱重复评价和评价不足的困局。” 因此,危害行为的单复应当从社会观念和刑法规范两方面综合判断。刑法规范在多数情况下,将一个社会观念上的行为规定为一罪,但有时会将数个社会观念上的单一行为的组合体规定为一罪。在后一种情况下,虽然从一般意义上说具有数个行为,但由于刑法将其规定为一罪,从规范的意义上说仍然是一个危害行为。只是前一种情况为单一行为,后一种情况为复合行为。复合行为在罪数的判断上只具有一个行为的意义,如果搞不清复合行为与数行为的区别,把复合行为当作两个行为,就可能把单纯的一罪误认为是并罚的数罪,造成罪数认定上的混乱。因此必须着重认清复合行为的特征:
第一,规范性。复合行为由刑法分则条文所规定,符合某种具体犯罪的行为特征,是犯罪构成客观方面的行为。
第二,组合性。单一行为拆开只能是单独不具有行为意义的身体举动。单一行为不论在规范上还是事实上都是“一个行为”;复合行为可拆开为两个或多个自然意义上的单一行为,只是复合行为中的要素行为,在规范的意义上,失去独立的犯罪性,不可再视为“一个行为”。
第三,整体性。复合行为所包含的数个行为必须作为一个有机统一的整体来看待。复合行为是规范上的单一行为,作为构成要件规定的行为的一种类型,具有不可分性。其中的各要素行为在规范上只是作为复合行为的组成部分存在,分离开来看均无独立意义。
二、前提问题二:全面评价与禁止重复评价之鱼与熊掌不可得兼
全面评价原则,是指罪数的评价应当包含行为所侵犯的全部法益。根据全面评价原则,在行为符合数个犯罪构成的情况下,选择适用的犯罪构成,应当能够全面评价行为所侵犯的法益,而不能有所遗漏。德国学者 Puppe 认为,在犯罪竞合的问题中,如果仅适用一个犯罪构成无法把所有的不法构成要件要素全部包含,而仅适用一个构成要件加以评价,就会有评价不足的问题。用尽原则(相当于全面评价原则——引者注)的意义,就是对足以产生不法或责任的加重刑罚事实,不可因为行为人还作了其他严重的不法,而不加以考察。 全面评价原则要求在定罪上对行为适用的犯罪构成,要能够体现对行为侵犯的全部法益的评价,表现在犯罪的宣告上,即是罪名应涵盖行为对全部