【摘要】在过去的三十年间,我国关于罪数形态的理论研究从无到有、从粗到细。目前,罪数形态已经成为学术界关注程度相当高的一个研究领域。总体来看,在罪数判断标准和一罪类型体系这两个问题上,理论界已经基本形成通说观点,当然也还存在不同声音;与之相比,关于具体罪数形态的概念内涵、处罚原则、存废取舍等诸多问题,则存在更多争议,个别问题的研究显得较为混乱。
【关键词】罪数;实质的一罪;法定的一罪;处断的一罪
一、研究概况
1979年《刑法》颁行初期出版的刑法教科书中,囿于对刑法典的解释,并未在犯罪论中设专章讨论罪数问题,即使在数罪并罚中讨论数罪,也只作简单论述。20世纪80年代后期,我国刑法学教科书才在犯罪论中设专章讨论罪数问题,并且认为应当把这个问题放在犯罪论里加以研究更为合适{1}。从体例安排来看,罪数形态通常被放在犯罪论的最后一章,研究内容一般包括罪数判断的标准和罪数体系两部分内容。在一罪与数罪这一体系下,重点探讨一罪的类型。至于数罪问题,由于在刑罚论中还要研究数罪并罚,因此通常仅作简要介绍。
总的看来,20世纪80、90年代的研究主要是围绕批判外国刑法理论中的各种学说、确立罪数判断上的犯罪构成标准而展开的。在罪数体系问题上,吴振兴教授在《罪数形态论》中所提出的实质一罪、法定一罪和处断一罪的分类方法,成为学界通说。储槐植教授提出了“罪数不典型”的概念,产生了一定影响。进入21世纪,学界出现了对犯罪构成标准的质疑声音。陆诗忠博士认为长期以来学界对国外各种罪数判断学说的批判有失公允,莫晓宇博士提出了罪数判断的双层系统标准,庄劲博士则主张采用犯罪客体重合性标准。关于一罪类型体系的研究,学者在根据不同体系探讨具体罪数形态的同时,要求将某(几)种罪数形态驱逐出罪数理论的声音一直存在。
实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。继续犯是相对简单的一罪类型,因此学界的研究成果不多。总的来看,现有研究主要集中在继续犯的概念特征、是否存在未遂、重婚罪是否继续犯以及继续犯与其他犯罪形态的区别等几个问题上。想象竞合犯是学界研究较为深入的罪数形态,赵丙贵博士2007年出版了《想象竞合犯研究》一书。目前的研究主要涉及想象竟合犯的罪数本质、概念特征、类型、处罚原则以及与其他犯罪形态的区分等几个问题。刑法学界对结果加重犯的研究同样颇为深入,李邦友教授在2001年出版了《结果加重犯基本理论研究》一书。已有的研究主要涉及结果加重犯的概念特征、主观罪过、类型、刑事责任的基础、是否存在未遂以及与共同犯罪的关系等问题。
法定的一罪包括结合犯和集合犯。从已有的研究来看,我国学者主要讨论了结合犯的概念特征、类型、既遂标准、刑事责任年龄、新旧刑法中是否规定了结合犯的立法例以及应否在刑法中设置结合犯等几个问题。在旧刑法时代,刑法学界主要针对惯犯进行研究。新刑法颁布后,有学者对集合犯进行了一定的探讨。总体来说,现有研究主要集中在集合犯的概念特征、与惯犯的关系以及类型等几个方面。
处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。关于连续犯,学界的研究内容主要包括连续犯的概念特征、与其他犯罪形态的区分、起诉审判原则、跨新旧法时如何处理,以及是否应当废除连续犯等几个方面。关于牵连犯,已有的研究内容主要涉及牵连犯的概念特征、牵连关系的界定、牵连犯的类型、处罚原则、与其他犯罪形态的区分、牵连犯的存废之争,以及有关牵连犯的其他问题。关于吸收犯,学者主要探讨的是概念特征、类型和与其他罪数形态的区别联系,等等。
由于篇幅所限,笔者拟在下文择取理论界关注程度高、争议范围大的若干问题进行综述并予以简要评论。
二、研究综述
(一)罪数判断的标准
1.犯罪构成标准
目前,以犯罪构成作为罪数判断的标准是我国刑法学界的通说。确定以犯罪构成为标准划分一罪与数罪,主要基于以下几点理由:第一,犯罪构成标准说在罪数领域贯彻了犯罪构成理论。第二,犯罪构成标准说坚持了主客观相统一原则。第三,犯罪构成标准说体现了罪数判断上的排他性原则。第四,犯罪构成标准说贯彻了罪刑法定主义原则{2}。第五,在我国刑法学中,以犯罪构成决定犯罪个数,是有理论和立法依据的{3}。第六,犯罪构成说克服了其他区分一罪与数罪标准的各种学说的弊端,在实践中容易为多数司法工作人员所理解和接受{4}。
2.其他标准
(1)罪名标准。有学者认为,一罪与数罪的区分,不能简单地看行为人实施犯罪行为的次数,关键的是看行为人实施犯罪行为所触犯的刑法所规定的罪名。当行为人一次或二次以上个别行为而触犯一个罪名或同一罪名,就是一罪;当行为人二次以上个别行为触犯二个以上的独立罪名,就是数罪{4}。
(2)行为标准。有学者认为,认定罪数只能以犯罪行为的个数为根据。行为人实施了一个行为,成立一罪;实施了数个行为,则成立数罪{5}。
(3)双层系统标准。有学者认为,在犯罪构成理论这一解决规则罪数的判断系统之外,就还需创设出一套专门解决犯罪构成理论所不能或不宜解决的不规则罪数问题的判断系统。就罪数判断而言,应形成两大判断系统:犯罪构成理论是第一判断系统,又可称为基本判断系统,特殊罪数形态则是第二判断系统,又可称为例外判断系统{6}。
(4)犯罪构成客体重合性标准。有学者认为,犯罪构成不是罪数的判断标准。犯罪构成只能说明行为具有可罚性,但不能说明行为可罚性的数量。犯罪构成的功能在于判断行为是否构成犯罪,而罪数论的目的是在行为构成犯罪的前提下,判断应以一罪处罚还是以数罪并罚。罪数判断的标准应当是犯罪构成客体的重合性。成立客体的重合性,应当具备两方面的条件:一是必须侵犯同一法益,二是必须对法益的同一次侵犯。若多个犯罪构成是在对同一法益的同一次侵犯过程中实现的,则此多个犯罪构成的客体具有重合性;若多个犯罪构成是在对不同的法益的侵犯过程中分别实现的,或者是在对同一法益的多次侵犯过程中分别实现的,则此多个犯罪构成不具有重合性。对于任何犯罪竞合形态,若行为实现的多个犯罪构成的客体具有重合性,则属于一罪;若行为实现的多个犯罪构成的客体不具有重合性,则属于数罪{7}。
(二)一罪的类型
1.三分法
一种观点认为,非数罪并罚的几种情况,或者叫做不适用数罪并罚原则的几种情况可以分为三类:(1)一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况。其中包括继续犯、想象竞合犯、加重结果犯三种情况。(2)数行为而在刑法上规定为一罪的情况。其中包括惯犯和结合犯。(3)数行为而在处理时作为一罪的情况。其中包括连续犯、牵连犯和吸收犯{8}。
另一种观点认为,一罪类型可以分为三类:(1)实质的一罪。包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯、接续犯和法规竞合。(2)法定的一罪。包括结合法和惯犯。(3)处断的一罪。包括连续犯、牵连犯和吸收犯{2}。
2.两分法
一种观点认为,应当在典型一罪和典型数罪之外,构建“罪数不典型”的概念。所谓罪数不典型,是指犯罪要件组合数不标准形态。在内涵上,罪数不典型就是既非典型一罪也非典型数罪而被当作(立法规定为或者司法认定为)一罪处罚的犯罪构成形态。罪数不典型依刑法分则性条文有无规定为准,可分为:(1)法律规定的罪数不典型,包括惯犯、结合犯、转化犯。(2)处理认定的罪数不典型,包括想象竞合犯、连续犯、吸收犯{9}。
另一种观点认为,应当将一罪分为两类:(1)本来的一罪(实质的一罪),包括继续犯、集合犯、不可罚的事后行为和法条竞合。(2)拟制的一罪,包括想象竞合犯、结合犯、连续犯、吸收犯和牵连犯10}。
(三)继续犯
1.继续犯的概念
(1)犯罪行为继续说。这种观点认为,继续犯(持续犯)的本质特征是犯罪行为的继续。如有学者认为,持续犯又称永续犯,是指犯罪既遂后,其犯罪行为处于不间断的继续状态的一种犯罪形态{11}。
(2)犯罪状态继续说。这种观点认为成立继续犯的关键是犯罪既遂后犯罪状态的继续。如有学者认为,持续犯是指具备构成犯罪既遂的必要条件后,其犯罪状态仍在不间断的持续中的犯罪情况{12}。
(3)同时继续说。所谓同时继续说,是指成立继续犯要求犯罪行为和造成的不法状态都处于继续状态。这是目前我国刑法学界的通说。如有学者认为,继续犯又称持续犯,指一个已经实现犯罪既遂的行为,在既遂后的相当时间内持续侵犯客体的犯罪{3}。
2.继续犯的未遂
(1)肯定说。有学者认为,继续犯可分为纯粹的继续犯与不纯粹的继续犯两类。前者指某种犯罪只能由继续犯构成,不可能即时完成,因此不可能产生未遂的问题。后者是指某些可以即时完成的犯罪,也可以由继续行为完成。如以继续行为完成故意杀人罪。这种情况可能存在未遂{13}。
(2)否定说。有学者认为,继续犯是犯罪既遂后,犯罪状态仍在继续中。即时行为的继续犯不能成立。继续犯只能有两种情况,一是综合其他情节,行为有可罚性时,可以认为构成了犯罪且犯罪已经既遂;一是时间过短,危害性没有达到犯罪的程度,不能认为是犯罪。在司法实践中,没有认定非法拘禁、非法侵入他人住宅未遂的例子。所以,未遂犯无继续犯。这是“犯罪状态仍在继续中”合乎逻辑的基本结论{3}。
(四)想象竞合犯
1.想象竞合犯的罪数本质
(1)一罪说。有