新制定的《合同法》使得合同的适用范围急剧膨胀，如果合同诈骗罪的合同等同于《合同法》中的合同，将使普通诈骗罪与合同诈骗罪难以区分，并出现“特殊法条”架空“普通法条”的混乱现象。因此，应将合同诈骗罪的合同界定为书面形式，不包括口头形式及其他形式。
合同诈骗发生于签订、履行合同过程，但刑法第二百二十四条“签订”的概念与《合同法》书面形式的规定产生了错位，因此，有必要将刑法中的“签订”改为“订立”，或对“签订”作广义解释。
按刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。而合同的相关概念，随着新《合同法》的制定已有了较大变化，若不予以界定，将直接影响到合同诈骗罪的认定，并可能引发法律适用的混乱。本文试从《合同法》与《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的比较入手，对刑法第二百二十四条中的合同及相关问题进行分析。
一、合同的界定
刑法第二百二十四条中的“合同”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，指的是“经济合同”。此处的经济合同，根据立法原意，并非专指《经济合同法》规定的合同，还应包括技术合同及涉外经济合同。经济合同概念最早出现于前苏联，我国立法受其影响，1956年4月13日商业部、地方工业部《对目前工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》中，首次采用了经济合同概念。[1]《合同法》制定前，有学者认为，“经济合同的概念不具有理论上和实践上的较为重要的存在价值;而经济合同与非经济合同的区分标准也是很难准确界定的。因此，我国合同法不应采纳经济合同的概念。”[2]此观点已被新制定的《合同法》所吸收。
《合同法》中的合同与“经济合同”主要有三点不同：(1)主体不同。《经济合同法》第二条规定：“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。”《技术合同法》规定，其适用主体是法人和公民。《涉外经济合同法》规定的适用主体则是企业或者其他经济组织(外国一方包括个人)。而《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按此规定，合同主体既包括了个体工商户，农村承包经营户之外的自然人，也包括经济组织之外的其他组织。(2)形式不同。《技术合同法》、《涉外经济合同法》规定，订立合同应当采用书面形式。《经济合同法》规定，除即时清结者外，应当采用书面形式。而《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”同时《合同法》第十一条也对书面形式作了扩张规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”(3)内容不同。按《合同法》第二条规定，《合同法》调整平等主体间除人身关系以外的民事权利义务关系。而根据《民法通则》第二条规定，民事权利义务关系是指“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”也就是说，《合同法》调整的是平等主体间的财产关系。同时，这种财产关系必须处在交易状态中，“合同法是调整动态财产关系的法律”。但是，这种动态财产关系的合同，其内容并不等同于“经济合同”。“经济合同”应当是有偿、双务的合同，[3]而《合同法》包括了一些无偿、单务的合同，如无偿的赠与、保管、委托合同等。这种不同也反映在《合同法》的基本原则上。《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》均规定了互利或有偿原则，而《合同法》没有作此规定，“有偿原则不是所有合同应当共同遵守的原则，例如，赠与合同就是无偿的，当事人自愿免除对方义务的，合同也可能是无偿的。”[4]严格地讲，此类合同不具有市场经济特征，并非真正意义上的市场交易合同，而更类似于一般民事合同。
《合同法》一方面扩大了合同的主体、形式及内容，另一方面，对无名合同进行了补充规定，使得合同的适用范围急剧膨胀。如果合同诈骗罪的合同与《合同法》一致，将出现“特殊法条”架空“普通法条”的混乱现象。下面笔者将予以分析。
《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第一百二十三条规定：其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从这些法条来看，当事人双方关于财产流转的协议，无论内容、形式如何，均可以成为《合同法》调整的合同。如此一来，刑法第二百六十六条的普通诈骗罪与合同诈骗罪之间的界限恐怕就很难区分了。因为普通诈骗罪的当事人双方也同样存在关于财产流转的协议，这种协议按《合同法》的规定完全可以认为是合同(口头合同)。如被害人与行骗人之间就大量存在委托、借款等口头合同。甚至连被害人自愿无偿将财物送予行骗人这一行为本身，按《合同法》第十一章的规定，也可以认为存在赠与合同。这样，如果合同诈骗罪的合同等同于《合同法》中的合同，那么由于合同诈骗罪在刑法上是特殊法条，诈骗罪是普通法条，按照刑法理论，特殊法条优先于普通法条适用，从而使原先适用刑法第二百六十六条的普通诈骗行为，将转而适用刑法第二百二十四条构成合同诈骗罪，最终使得刑法第二百六十六条普通诈骗罪名存实亡，导致法律适用的混乱。
针对《合同法》之合同与“经济合同”的区别，可以考虑采取三个方案对合同诈骗罪之合同进行界定。
第一个方案，是对合同的内容进行界定。即将合同界定为在市场经济中交易的合同。其依据是，合同诈骗罪被归类在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪，而《合同法》第一条规定：“为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”社会经济秩序的外延显然要比市场经济秩序大。此外，《合同法》中规定的某些有名合同就不具有市场经济特征，如无偿的赠与、看管、委托合同。但问题是，按照《合同法》的有关立法解释，“社会经济”指的实际上就是“市场经济”。全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到，“合同法是市场经济的基本法律。”随后顾昂然在《中华人民共和国合同法讲话》中又进一步指出，“合同法是规范市场交易的基本法律”，合同法要“更好地符合和适应建立社会主义市场经济体制的需要，规范市场交易行为，保障市场经济统一、有序、健康地发展”。[5]由此一来，对合同诈骗罪作出的司法解释如要将《合同法》中的同再分为市场交易与非市场交易两种类型，恐怕不但实践中难以操作，而且也有违背立法原意之嫌。
第二个方案，是对合同的主体进行界定。将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外。因为合同诈骗的主体多以法人或其他组织的身份出现，而普通诈骗罪的主体只能是自然人，不包括法人或其他组织。但是，将自然人排除在合同之外，由于“不利于建立统一市场以及统一市场规则”，[6]长久以来一直受到民商法学界的批评。而将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人列入合同主体，则被认为是《合同法》的一大进步，有利于鼓励自然人进入市场，参与市场竞争，活跃市场经济。《合同法》第二条一改《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》前例，将“自然人”置于“法人或其他组织”之前，也体现了对自然人的重视。随着我国经济的发展，自然人的经济地位、法制意识不断提高，自然人之间订立合同将趋于频繁化、规范化，同时在国家经济运行中也将扮演越来越重要的角色，如将其排除在合同诈骗罪之外，随着时间的推移必将导致刑事司法的滞后。因此，如果合同诈骗罪的主体不包括自然人，也明显有违《合同法》的立法用意。
第三个方案是对合同形式进行界定。即将合同诈骗罪的合同界定为书面形式，不包括口头形式及其他形式(其他形式主要指推定形式，从非书面形式角度考虑，其性质与口头形式基本相同，故以下不妨用口头形式来指代非书面形式)。笔者倾向这个方案，理由是：(一)《合同法》相关立法解释已使有关财产流转的协议都归于“市场交易”中的合同。从这个角度看，普通诈骗也是扰乱市场交易秩序的行为。而且，从口头合同双方当事人交易时的主观心态分析，双方产生信赖的基础并不是“合同”本身，而主要源于对彼此人格的一种信任(如熟人关系)。实际上，当事人双方在进行口头协议时大多没有意识到是在订立合同，否则便会采取书面形式，所谓“口说无凭，立据为证”。因此，认为口头合同诈骗是利用了“合同”，从交易的约定俗成来看尚需商榷。
(二)一种观点认为，将利用口头合同进行诈骗的行为定性为合同诈骗有利于对此行为的打击。笔者对此观点持不同看法：(1)从合同的主体来看，单位