死刑复核程序具有纠正死刑错误、统一死刑标准以及削减死刑数量的功能。然而，自80年代始，为“从重从快”打击犯罪以扭转社会治安状况，多数案件的死刑复核权被下放到地方高院，死刑复核程序的上述功能在普通案件中消释殆尽，由此引发了一系列的问题：死刑数量失控，适用标准不一，并接连发生了一系列以杜陪武、佘祥林案为典型的重大刑事冤错案件，死刑复核权收回最高法院成为众盼所归。2005年3月10日，最高法院正式向外界宣布将尽快收回死刑复核权，并迅速展开了包括人员组建、机构设置等在内的前期准备工作。自2007年1月1日始，死刑复核程序已经开始在死刑案件中全面运转。对此，社会各界翘首以待，不由分说地认为死刑案件的上述弊病将得到全面治愈。① 不可否认，死刑核准权的回归，对于防错、纠错，限制死刑适用会起到一定的积极作用，但同时也应当看到，死刑复核程序的上述功能也是有限的。为防止死刑复核程序承受其不能承受之重，理论界应理性地揭示这一程序的局限性，并探寻其他配套措施予以弥补。
一、在事实认定功能上：死刑复核程序的局限与弥补
通过考察我国近年来为新闻媒体所报道出来的冤假错案，可以发现，被误判死刑的罪名主要集中在故意杀人罪、抢劫、贩毒等普通刑事案件上。由于这类案件具有多发性特征，司法机关在实践当中已经积累了丰富的经验，因而在适用法律上发生错误的可能性甚少，更多的是因为在事实认定、证据审查采信上出了差错。不可否认，死刑复核权归位以后，对于大部分案件，在原来高级法院二审与复核合二为一的程序之外，增加了一道程序，也就多了一次发现错误的机会，相应的可以增加死刑判决的正确性。然而，基于案件事实认定的性质以及死刑案件的特殊性，死刑复核程序的纠错能力是有限的。
（一）死刑复核程序纠错功能的有限性
1.对案件事实的认定法官并不优于普通民众
由案件事实认定问题的性质所决定，法官在认定事实方面并不具有超出常人的能力。原因在于，案件事实的认定仅仅涉及对证据证明力的判断，裁判者需要考虑的仅仅是证据与待证事实之间是否具有联系及其联系的强弱。由于对这种联系的判断只涉及逻辑和通常的经验问题，而这属于“谁都知道并且不觉得奇怪的常识”。② 因此，尽管法律日趋复杂，但是在案件事实的认定上，正如黑格尔所指出，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。③ 普通公众根据同样的证据均能作出大体一致的认定，任何智识较高的人并不存在判断上的优势可言。
对此，法国人罗伯斯庇尔在谈及将案件事实认定交由社会一般民众，从而设立陪审法庭时明确讲到：
“在法律复杂的地方，应用法律较为困难，但是判定事实是否存在困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围，借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必需的能力相同，无论你们如何增加法律、法典、决议和买卖契约的解释员人数，像是否有过买卖，你是不是买主这样一些事实问题，都不会因此而变得较为复杂。无论你们如何挖空心思想出各种困难的事例，我既不能同意它们的识别能力与某种方式或某种职业有关，也不同意这种能力是超过有理智的人，甚至于受社会信任来承担这种责任的有识之士的理解力。”④
实际上，在对案件事实认定上，普通民众较之职业法官不仅不具劣势，相反更有优势。这是因为，法官作为社会的精英阶层，处于法律职业的象牙塔中，其经验和阅历往往局限于一域，难以理解普通市民的生活经验。而来自普通民众的“陪审员带到工作中的群体性市民社会常识，足以使他们胜任法庭中的基本工作，即发现案件事实”。⑤ 不仅如此，职业法官由于长期处理案件，习惯于将证据的证明力预先定型化，将案件事实抽象化、一般化，由此形成的认识结论容易与丰富多彩的具体事实产生裂痕。相反，民众的参与使得裁判的结果与社会生活更能合拍。毕竟，这样的“裁判是从对于每一个单独案件的一切情况都作了考虑后而得出的，……必然的结果一定是，我们的公正裁判越多，我们也就越接近真理、道德和幸福”。⑥
正是由案件事实认定问题的性质所决定，社会普通公众在能力上反而优于职业法官，因此，我们现在终于能够领悟近现代刑法学之父贝卡利亚那段让人迷惑的话语：“（普通民众）根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出的判断的学识要更可靠一些。……如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出判断，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯的同时又落入学识所形成的人为窠臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”⑦ 也正因为如此，在英美法系的司法实践当中，才会出现由一群法律的外行居于追诉人与被追诉人之间，作出对有关事件的常识性判断的奇特现象，并且在这些国家的法律还进一步规定，陪审团认定的事实具有终局性。⑧
2.对案件事实的认定上诉法官并不优于初审法官
尽管陪审团在案件事实认定上具有优势，但由于陪审团审判会极大增加诉讼成本、降低诉讼效率，因此，自20世纪以降，使用陪审团来认定案件事实的情形日益减少，多数案件中的事实认定问题均由法官来进行。如前所述，法官认定案件事实未必优于来自社会普通民众的陪审团。基于同样的原因，在一、二审裁决的关系上，“上级审的裁判，也未必就比原审正确”。⑨ 对此，美国上诉法院法官Frank M. Coffinr明确指出，“我们没有这样的公共政策，即仅仅因为第一个裁决者对证据的不同考量，就认为不同于第一次裁决的第二次裁决必然优于第一次裁决。对于下级法院的裁决必须有清醒的认识和必要的尊重。”⑩ 一位前美国司法部副部长也曾评论说：“宪法和常识都不能说明上诉法院的决定可能比地区法院的决定更正确。”(11) 因此，在法院认定案件事实的场合，也往往被交由审级较低的初审法院作出，并规定其具有终局性。可见，案件事实认定完全属于一般的认识问题，并不存在所谓“上级正确”，因此，不应过多地寄希望于上诉法院尤其是最高法院法官，能够最终发现并纠正死刑事实认定中的错误。
除此之外，与地方法院相比，由于上诉法院进一步远离了犯罪事实的时间与地点，案发时遗留下来痕迹或物品将进一步遭致毁损，而残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化，证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能够更好地查明事实这一点，令人怀疑”。(12) 关于这一点，陈朴生教授在对二审程序发现事实真相能力上早就指出：“第二审之审理，其距离犯罪时间与场所较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之，证据，易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查，徒增程序繁剧，证据纷乱，影响证明力之判断。”(13) 第二审程序已是如此，与一审程序更为遥远的死刑复核程序就更不用说了。
3.死刑案件以及死刑复核程序具有特殊性
如前所述，在案件事实认定上，法官并不优于常人，上诉法院法官并不优于初审法院法官，因此，我们不能将防止事实认定错误的所有希望都寄托于死刑复核程序。不仅如此，与普通刑事案件相比，死刑案件在事实与证据认定上更具特殊性。尽管在理论上我们经常认为，犯罪的性质越严重，对必要证据的要求就越高，因此造成冤假错案的可能性就越小。然而事实恰恰相反，在司法实践当中，由于死刑案件绝大多数属于“命案”，被社会民众所普遍关注，司法机关尤其是公安机关会受到“命案必破”的巨大压力，容易形成急于求成的心态，因而更容易出现偏差。(14)
关于这一点，正如Michael L. Radelet 2002年12月在中国社会科学院法学研究所于湘潭主办的“死刑问题国际研讨会”上的发言中所指出：
“越是重罪，越容易错判，死刑尤其如此。这一判断乍听起来有点不合逻辑，因为人们一般会认为，刑罚越重，就越会受到认真对待，出错的机会就会越少。实际情况正好相反。比如，在最可能导致死刑的杀人案发生后，警察就会面临极大的压力。在其他案件中根本不会导致逮捕的不充分的证据，到了这里就会导致羁押，强有力的审讯更容易有意无意地产生虚假供述。负责起诉的检察官们，不是像对别的案件那样实行辩诉交易或者不起诉，而是觉得还是让陪审团来决定为好。在死刑案件中，证人更容易作伪证；同案犯更努力为自己开脱；陪审团更容易受公众或被害人的影响。”(15)
除此之外，在发现事实真相的能力上，与一、二审程序相比，死刑复核程序处于明显劣势。我们知道，公开的法庭对抗是发现事实真相的最好办法。对此，正如一位英国法官所指出：“获得真相的最好办法是让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间寻找所漏掉的东西少得多。”(16) 然而在我国死刑复核程序改革过程中，尽管法学界、律师界以及检察系统的人士众口一词地提出了对这一制度进行“诉讼化改造”的建议，但该建议最终被最高法院搁置了，该程序被定位为一种法院内部的特殊审核程序，采取一种秘密的、单方面的书面审查方式，且没有公诉人和辩护人的参与。显然，这样一种高度行政化的运作方式在“发现事实真相”能力上远不及实行直接、言词、公开审判原则的第一审程序。因此，对案件事实的认定应当尽可能地固定在一审程序，而不应过多地期待最高法院在死刑复核程序中发现事实真相。
也许正是因为死刑复核程序在事实认定方面的局限性，尽管对死刑案件在复核时仍然要求最高法院进行事实审，对证据与事实进行把关，但在2007年1月22日颁布的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的司法解释中，将原来发回重审和改判的情形一律改为不予核准，并撤销原判，发回重新审判。对于不核准死刑发回下级法院重新审判的案件，《规定》第8－10条中还规定，最高法院根据具体情形可以发回第二审法院或者第一审