提问

律师调查取证权的完善

大律师网 2015-03-09    0人已阅读
导读:自从实行律师事务所改革,律师事务所从国家事业单位转变为私营单位,个人可以开办律师事务所以来,特别是刑事诉讼法、律师法的修订之后,律师调查取证逐渐变得举步维艰,轻则白费调查功夫,一无所获,重则招致牢狱之灾

自从实行律师事务所改革,律师事务所从国家事业单位转变为私营单位,个人可以开办律师事务所以来,特别是刑事诉讼法、律师法的修订之后,律师调查取证逐渐变得举步维艰,轻则白费调查功夫,一无所获,重则招致牢狱之灾。律师调查取证权,是律师依法行使职责、履行职业责任的基础,律师所担负的维护社会的公平正义,保护公民的合法权益,维护法治的职责,与律师调查取证权的捉襟见肘,矛盾日益突出。

  一、律师调查取证权的现状和成因

  (一)律师调查取证权的现状:

  目前律师调查取证的特点,一是,法律规定简单,粗疏,内容不完善、缺失,体系不完整,没有统一的,具有可操作性的规定,且立法以限制、制约律师调查权利为主,以设定权利为辅,捆住律师手脚,使律师成为“刀尖上的舞者”。二是,法律规定的调查取证权在实践中得不到保障,律师要被调查单位或个人配合、协助难,调查取证突出表现在一个“难”字上。

  现实中存在的问题是,1、调查取证权的行使仅以法院已立案审理的案件为限,对已立案件才允许律师查证。这是大多数国家机关内部文件,甚至是部门规章的明文规定,如民政部2005年出台的对婚姻登记档案的查询规定,就是规定律师查询要提供法院的立案或应诉通知。这样就排除了律师在办理非诉业务过程中的调查取证权、起诉前的调查取证权。2、律师有权查证的事项、范围,可以查询什么东西,没有统一的规定,是否给予调查的随意性大,比如,有些地方社保部门不给律师查在关社保的缴付情况、有的甚至不给律师查询房产登记抵押情况等,但有的地方这些者是可以查询的。如有关系是熟人的,手续不合法也可以查,没有关系手续合法也同样不能查。律师行使查证权的程度和效果,则因各地做法、各单位各部门做法,甚至同一单位各科室各个人的做法也不同,增加律师查证的成本和难度。3、有关部门对律师须提供的资料和手续要求不一,有的需要司法局的盖章认可,有的要有当事人本人到场才可以查询,或者对律师调查给予诸多限制,如只可查询,不能复制,即使摘抄了或者可以复印,也不给签字、盖章,以证明其真实性。4、收费缺少依据,收费不合理现象大量存在。一些部门自定收费标准,甚至查询按揭登记情况也是按平方米来收费。5、遭到拒绝时有理无处申诉,缺少必要的救济途径等。6、对证人的调查难,在民事和刑事案件中,存在完全相反的认证实践,即民事案件中的证人证词采信率低,刑事案件中侦查机关出具的证词采信率高。7、在律师调查取证的观念上,有关部门以及社会组织、公民存在不同程度的偏见,积极主动配合的少,给律师的调查取证增加了难度。

  (二)律师调查取证难的成因:

  一是,立法缺陷和滞后。 纵观几大诉讼法,以及律师法,对律师的调查取证权,或者是没有专门规定如仲裁法,或者是一、二个条文的简单规定,如民事诉讼法、行政诉讼法,在最高法院制订的有关诉讼证据规则之中,只规定了当事人的举证义务,没有涉及律师的查证权利问题,在刑事诉讼法中,主要不是从律师调查取证权利保障和规范的方面来进行规定,而多以权利限制的角度进行规定。《中华人民共和国律师法》是律师们的基本法,是律师们的“宪法”,对于这么重要的调查取证权利,只有第31条中短短的一行字:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”,可谓言语之精炼,节省!但律师的调查取证权果真有这一句话就能起到应有的作用?律师的调查取证权真的可以精确到一句话就足以囊括一切?律师的调查取证权利内容包括哪些,如何行使,权利得到保障的程序、步骤,权利遭到侵害的救济方法等,具体的、可操作性的东西,则没有规定,在国家有关法律法规等等中,也都没有规定,偶见的只有个别部门的内部掌握的文件资料,对律师调查取证权的加以限制或剥夺的规定。原本应由法律或者规章规定的“调查取证权”,却几乎没有规定,而被其他部门规章或者内部文件或者领导指示所“规定”,则律师查证权行使的艰难就可想而知。

  现在回过头来看看律师法中的这一行文字,虽则惜墨如金,却问题多多,不是在强调权利保障,主要是在强调权利的限制。一是要经被调查人同意。如果被调查人或者单位借口不同意,或者根本不需要说明任何理由就是不同意,如之奈何?律师调查取证就遭搁浅,就无法进行。可见,律师的调查权如此脆弱。二是,这里没有明确律师对国家机关的调查取证权,特别是向行政机关、事业单位的调查权。从条文内容来看,似乎又涵盖了这些单位,因为都可以统称为“单位”,但却极不科学、不严谨。毕竟“单位”一词并非法律术语,相对律师而言,国家机关、行政事业单位等享有强大的公权力,调查取证权更容易遭到来自公权力的限制或剥夺,同时,律师向这些享有公权力的单位组织的查证,是具有普遍性的,如果在条文中没有规定或者规定模糊,则律师的查证权利必然是不完善的。此外,在刑事诉讼法中的律师调查取证权的缺陷,已是众矢之的,在此不再述及。

  如果说,在我国上世纪八十年代之前,没有提倡法制,对公民主要强调义务,不强调权利,对公民的保护主要由国家统一包办,公民有事情、有纠纷就是找政府,那么,也用不着律师,更不需要规定律师享有调查取证权。然而时代发展到今天,我国高举建立法治社会的旗帜,公民的法治意识已经有相当的提高,作为维护正义和公平的律师,重要的手段之一就是向有关组织机构和公民行使调查取证权,来了解事实、搜集证据,判断是非,但法律、法规,以及相关的行政规章等,对律师的这一基本权利没有设定良好的操作程序,对调查取证的内容和范围、原则、步骤、程序、救济方式等没有规定。相反,而是以红头文件、内部规定,领导意志来决定是否给予律师查证,设置太多的阻碍,限制律师的调查取证权利,是法律的严重滞后。

  律师调查取证权如果没有法律的支撑,没有完善的详尽的法律规定,是残缺、破损的或者流于粗疏,也是可能被相关的权利人任意限制和驳夺的。因此,法律对律师调查取证权的全面完善,乃当务之急。特别是当前修改律师法这个时期,律师法应当把这一权利作为重中之重来做,律师法中的一个条文,简短的二十几个字,是解决不了任何问题的。

  二是,观念滞后。主要表现在以下几方面:

  首先,对律师定位的认识上观念滞后。 在律师向政府部门或者社会经济组织调查取证的过程中,经常遇到他们拒绝律师调查的说法就是,律师事务所是社会中介组织,没有权利向我们调查取证。这就涉及到国家的法律法规对律师职业应当如何定位,涉及到国家和社会对律师的地位、作用的认识问题。律师事务所是否仅仅属于社会中介机构?律师是否仅仅属于中介人员?与普通的中介人员有没有两样?这些人的惯常思维就是,只相信“公检法”,不相信私人开办的律师事务所,不相信律师的调查取证权利。如果律师事务所果真象婚姻介绍所、房地产租售等中介组织一样,而这些机构几乎不用调查取证,他们纯粹是社会经济组织,通常没有承担重大的社会职能,事情的真实与否完全由行为人自己负责,客户对其提供的资料真实性负完全的责任。他们不是解决纠纷或者争议,他们主要是确立民事关系等等。而律师则担当解决纠纷的代理人,甚至是承担着与强大的公权力抗衡的刑事辩护职责,是始终处在激流险滩之中。如果没有查明事实真相的完整的调查取证权,或者这一权利弱化到形同虚设,已经与一般的中介组织没有什么两样了,那么,社会就不需要法治,也不需要律师了。所以国家或法律应当赋予律师以特殊法律地位,不是混淆于一般的中介组织。为什么在律师法出台之前,律师头上有“国家法律工作者”的光环,享受着国家的奉禄,对国家机关来说是“自己人”,就没有现在的律师调查取证难的问题。究其原因,是律师的定位问题,是观念问题,是中国几千年来只信官,不信民的传统情结。

  其次,政府职能转变不到位,观念陈旧,官僚思想严重。在市场经济不可逆转,倡导法治社会的今天,我国逐步融入世界社会政治经济的大潮之中,但少数公务人员缺少服务意识,甚至缺少起码的职业道德,多一事不如少一事,总认为律师是来找麻烦的,而且惧怕给律师调查取证之后可能带来麻烦,而不是从公务职责、从服务和便民的角度来看待律师的查证行为。一些国家机关或者说公务人员过于小心谨慎,不加区分地,把通常可以对外公开的档案资料当成机密,搞得神神密密,给律师的调查取证设置障碍。

  再次,公民法制观念存在差距,以及社会环境因素。公民的法律意识、法制观念,社会对律师服务的不合理看法或者说偏见,以及社会环境,如公民的正义感等原因,使公民、甚至一些单位不愿作证,怕作证或提供证据,不愿配合律师的调查取证。

  第四,少数律师不正当利用调查取证权,损害他人利益,造成了不良影响。此外,法律对提供证据的人,以及证人权利的保护等方面不缺失,保护不力等也有关系。

  二、律师调查取证权的本质和意义

  (一)律师调查取证权利的本质

  律师调查取证权,来源于什么?它显然不是来源于公权力,律师的权利在没有委托人和委托事务的情况下,不需要行使包括调查取证权在内的一切权利,不需要处理任何法律事务。律师的调查取证权只有存在委托人和委托事务的情况下,才有意义。因此,其权利的本质,是公民权的延伸,是公民因法律事务的授权,法律同时把调查取证的权利赋予律师。北京大学法学院副院长陈兴良教授认为,律师的权利不是国家的权力,也不是社会权利,而是公民个人权利的延伸。律师的调查取证权,是由国家法律所确认,民众所赋予的,为了更好地保护公民个体的权利遭到来自国家以及国家机关、社会组织和他人的侵害,国民有必要将他们的权利依照法律的规定赋予他们的法律代理人,即律师,使得他们的个人权利得到

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