［要点提示］
我国刑罚中规定了自首制度，但我国自首制度存在许多问题和不足。自首制度中规定的“强制措施”范围难以界定,“罪行尚未被发觉”不明确，纪检“双规”、情节不明举报等问题缺乏具体规定。笔者认为，司法解释不应限制“以自首论”的范围，对数罪、其他罪行、不同种罪行的错误理解是导致出现争议的关键。正确认定自首，必须加大立法和司法解释步伐，必须贯彻好刑法的“谦抑性”原则。
［案例索引］
一审：山东省垦利县人民法院\[2008\]垦刑初字第30号（2008年6月13日作出）
［案情］
公诉机关：垦利县人民检察院。
被告人：范某，男，某乡计划生育服务站站长。
经审理查明：2001年4月始，被告人范某任某乡计划生育服务站站长。2008年3月份，检察机关接到匿名电话举报称范某有经济问题和滥用职权犯罪。检察机关接到举报电话后，于2008年3月14日派人找范某谈话，在谈话过程中，范某主动交代在任某乡计划生育服务站站长期间，利用职务之便，收受董某送的一张3000元现金卡，为其谋取利益。掌握范某收受3000元现金卡事实后，检察机关将范某刑事拘留。被告人范某被刑事拘留后，又交代了2008年春节前，在任乡计划生育服务站站长期间，利用职务之便，收受薛某托董某送的10000元现金，为其谋取利益。检察机关所接举报电话中没有涉及行贿人、受贿数额、受贿时间、行贿人为何事情行贿等具体情况，也未涉及其他犯罪。案发后，被告人将全部赃款上缴检察机关。
［审判］
垦利县人民法院认为，被告人范某作为国家机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值13000元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已构成受贿罪。公诉机关指控被告人范某犯受贿罪的罪名成立。司法机关尚未掌握被告人范某受贿的具体犯罪事实，仅因重大嫌疑对其进行盘问，其主动供述出收受董某3000元事实，其行为系自首，可减轻处罚；被告人范某在被采取强制措施后，主动交代收受董某10000元犯罪事实，与司法机关已经掌握的犯罪属同种罪行，且供述的同种罪行较重，系坦白，应当从轻处罚。被告人范某归案后认罪态度较好，系初犯，积极退缴了赃款，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决被告人范某犯受贿罪，免予刑事处罚；赃款13000予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人范某没有上诉，公诉机关没有抗诉，一审判决发生法律效力。
［评析］
《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应视为自动投案。
根据以上规定，结合范某受贿案，可以看出我国刑法自首制度规定存在许多问题和不足，容易导致司法实践发生争议。
一、以自首论存在的问题
“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。如何理解“被采取强制措施”、“如实供述”、“司法机关还未掌握的本人其他罪行”成为“以自首论”正确定位的关键，但由于法律和有关司法解释规定得不明确，难以操作。
（一）“强制措施”范围难以界定，纪检“双规”性质不明
《刑诉法》规定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，司法机关包括公安机关、人民检察院、人民法院。“被采取强制措施”中所说的强制措施应为限制性解释，还是扩大性解释，在实践中经常发生争议，从而导致案件定性出现差异。
现实中许多经济犯罪大多是通过纪检监察部门初步调查后，又转为检察机关查处，纪检监察部门调查案件中所适用的“双规”是何措施，是否与自首的认定有关，存在不同认识。所谓“双规”，是指党的纪检部门接到群众举报或者发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交代自己的违法乱纪问题。“双规”期间交代犯罪事实一般有四种情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定真实证据的，被查处人在“双规”前心存侥幸，百般抵赖，企图蒙混过关，但在纪检人员出示有关证据以后，才不得不交代自己的犯罪事实；二是纪检部门虽然事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被“双规”的被查处人时，被查处人经教育后便主动如实交代了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”的被查处人却主动交代了不为人所知道的犯罪事实；四是虽有举报，但被“双规”的被查处人在如实交代了被举报的犯罪事实外，还主动交代了纪检部门和司法机关事前并不掌握的其他犯罪事实。
被查处人在纪检监察机关采取“双规”措施后如实交代自己罪行的，是否认定为自首，有不同意见。一种意见认为，只要在纪检监察机关如实交代自己的罪行的，都应当认定为自首。因为《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”纪检监察机关不属于司法机关，案件还没有到司法机关行为人就交代了，根据法律的规定应当认定为自首。第二种意见认为，被“双规”后供述的罪行，都不能视为自首。因为《刑法》第六十七条第二款中规定的强制措施并不局限于《刑诉法》规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。在我国现有国情下，纪检监察部门承担着类似检察机关的许多职能，被习惯性视为准司法机关，“双规”也是一种强制措施，被采取“双规”强制措施后供述的罪行依法不能视为自首。第三种意见认为，对这个问题不能简单地肯定或者否定，应根据《刑法》关于自首的立法精神来掌握，具体情况具体分析。“双规”第一种情形中，被查处人不是自愿交代自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。“双规”第二种情形中，在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，与司法机关掌握了犯罪嫌疑人犯罪的一定线索和证据，采取强制措施后，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不认定为自首，比较符合司法实际情况，也符合《刑法》关于自首的规定。“双规”第三种情形中，符合投案自首的特征，应当认定为自首。“双规”第四种情形中，参照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果其交代的其他犯罪事实与纪检监察部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为投案自首，如果属同种罪行则不能认定为自首1。
笔者倾向于赞成上述第三种意见。对在纪检监察机关采取“双规”措施后如实交代自己罪行的，根据案件具体情况来确定是否认定行为人构成自首，这也是审判实践中习惯性做法。但是，笔者感到困惑的是，我国《刑法》贯彻的是“罪行法定”原则，新刑法已明确取消类推，刑事诉讼必须严格按照法律规定进行，在我国《刑法》和有关司法解释中并没有“双规”的内容，但这却是现实中经常遇到的问题。是严格按照法律规定的字面表述去认定，还是按照法律规定的精神实质加以分析认定，会导致不同的巨大结果差异。上述第三种意见对“双规”的态度是将其看做《刑法》中规定的“强制措施”对待，实质上是把《刑法》和司法解释中所说的“强制措施”进行扩大化理解，这样对犯罪行为人也是有利的。问题是，纪检监察部门采取的“双规”措施可以按照《刑法》和司法解释中所说的“强制措施”对待，而实践中真正的司法机关所采取的类似行为却又不能同样对待了，必须严格限定为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。本案中，检察机关虽然接到了举报电话，但没有掌握范某的具体犯罪线索，而找其谈话，在谈话过程中，范某主动交代收受3000元现金卡的行为应认定为自首。如果检察机关掌握了范某的犯罪事实，而找其谈话或者传讯，不是对其进行标准的“讯问”，此时是否应认定为自首？对某人传讯，实际上就是通知其到一定的地点进行询问、了解情况，与作为犯罪嫌疑人由司法机关进行讯问的性质是完全不同的。前者属于侦查过程中的一般调查方法，而后者则属于刑事诉讼中的强制措施。仅仅是侦查机关的传讯，还不属于“已被司法机关发现的”犯罪嫌疑人，如果主动如实供述了自己的犯罪事实，应当视为自动投案2。“双规”、传讯等到底是何措施，如何理解《刑法》中的“采取强制措施”，是否与刑诉法中规定的强制措施有所区别，法律和司法解释均没有明确规定，从而导致审判实践中的自首认定的混乱和量刑的失衡。
（二）“罪行尚未被发觉”不明确，情节不明举报难以认定
罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应视为自动投案。司法实践中对于如何理解“罪行尚未被司法机关发觉”和“形迹可疑”含义不易把握。本案中，有人匿名电话