生育是人类实现种族繁衍的唯一方式，生儿育女是人类延续的前提，无疑是神圣的，无论法律是否规定，在人们心中，生育向来被视为人的最基本权利。[1]随着社会的进步，法治的发展，国际社会已经把生育认为一种权利或自由，规定为基本人权。生育不再是一种本能的自然权利或道德上的权利，而是法律上的权利。因生育权纠纷诉至法院的案件数量呈上升趋势。特别是一死刑犯的配偶向法院提出了要为其丈夫生育子女的请求，在社会上掀起了轩然大波， 并逐步成为被社会各界所关注的热点，也给法学理论及司法实践提出了许多新的挑战。
一、生育权的概述
在探讨死刑犯生育权的相关问题时，我们应该首先明白什么是生育权，在我国的法律中对生育权有何规定。我国1992年颁布的《中华人民共和国妇女权益保障法》第一次以法的形式对公民生育权作了确认。
（一）生育权的定义
我国理论界对生育权的概念并没有统一的认识，主流观点认为，生育权是指夫妻双方各自或共同在法律规定的范围内，享有的自主决定是否生育和生育子女的时间、数量以及间隔的权利。这里不生育的自由既指终生不生育，也指暂时不生育。[2]生育权在法律上有两个概念，一种是生育的自由，另一种是生育的权利。生育的自由这一表述较为准确，即生育问题只要在法律规定的范围内，国家不加以干涉，是男女之间自由决定的事项。只有在有人试图阻碍生育、公民请求国家通过立法的方式排除阻碍的时候，才产生生育权和生育权保护的问题。保护生育权，实际上是为了更好地保证生育自由的实现。在生育这个问题上，首先是自由的问题，然后才是权利的问题。。[3]
国际社会对生育权的定义相对比较成熟，它指出：所有夫妻和个人享有负责地、自由地决定其子女人数和生育间隔以及为此目的而获得资料、教育和方法的基本权利。夫妻和个人在行使这一权利时，应考虑他们现有的子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。[4]该定义表明生育权的权利义务的重属性，即生育的自由和抚育子女的义务。
（二）生育权的法律属性
生育权的法律属性是生育权制度研究的基本问题。关于生育权的法律属性，有各种各样的观点，在某些问题上，争议颇大。明确生育权的法律属性，对完善我国公民权利体系，推动相关立法进程有重大意义，对解决死刑犯的生育权问题也具有一定的现实意义。
目前人们对生育权属于人身权的范畴已没有异议。因为生育权是随着生育主体的独立而形成和被确定的，始终与人身紧密联系，具有人身权的所有特征，没有直接的财产内容，以生育行为这种人身内容为直接目的，是对自己人身的支配，从本质上讲，是不可以转让的。但生育权是怎样一种人身权，则有不同的认识。
关于生育权的人身权性质，目前学界存在分歧，焦点集中在：生育权是一种人格权，还是身份权及配偶权。一种观点认为：“属于自由权范畴的生育权，其本质应为人格权而非身份权；是作为民事主体必须享有的权利，而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提。所以，无配偶者也享有生育权，限制其实现这一权利应有充分的理由。”[5]换言之，这种观点肯定了生育权是绝对权，一切公民均享有生育权，任何人都不能剥夺。与之对立的另一种观点则认为，生育权是一种夫妻之间的身份权，属于配偶权的一部分，而非人格权。“生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，有双方共同享有。”[6]这一定位与我国关于生育权的各种立法和政府相关立场比较契合，且本身比较可信，生育权有身份权的一切特征；对人格的依附性，内容的权利义务两位一体性，内容与财产的关联性。[7]另外，我们有必要明确，生育权既是一种绝对权，又是一种相对权。生育权的义务主体既有夫妻中的一方，又有其他不直接参与权利实施的第三者，即生育权的对世权性质。但生育权的实现需要受一定条件的限制，如国家法律及政策，即生育权的相对性。在一般情况下，生育权的绝对性要让位于生育权的相对性。
笔者认为生育权不是人格权，不是基于人的生存本身而应享有的权利。如果生育权是人格权，那么我们如何去保护艾滋病患者的生育权，如何去满足其提出的生育要求？但是生育权也不是一种基于夫妻身份而享有的身份权，生育权不应限定在婚姻范围内实现。如今，社会意识日趋多元化，部分人不愿困于“婚姻的枷锁”，但希望通过各种途径满足自身生育的需求。对非婚生子女的承认，国际社会对生育权的界定中主体除了夫妻还包括个人。这些事实使生育权是一种身份权的观点受到了极大的挑战。随着人们的生活方式多样化，与传统伦理相应的法律已经无法适应，必须做出相应的调整和合理的解释。
生育权是民事法律主体所享有的延续其生命的权利，只要生育主体的民事权利没有瑕疵，就不受他人非法剥夺，如生育权的定义中所指出的：夫妻双方各自或共同在法律规定的范围内享有的权利，但该权利不是绝对的，只要外界合法的阻止，该权利就会相应地被依法剥夺。比如一旦该民事主体的民事主体资格被依法剥夺、生命权被依法剥夺或者人身自由权被依法剥夺时，生育权也就自然随之失去。
二、死刑犯的生育权问题
关于死刑犯的生育权问题，近年来国内已经发生多起纠纷，但时至今日，没有哪个国家的法律对此给出明文规定。当生育权的本质界定还不明确的时候，就不可能给死刑犯是否具有生育权下定论。死刑犯是人类社会的特殊群体，我们不能轻易地论断他享有或者不享有生育权，我们应该从死刑犯的权利缺陷入手，并参考国内关于死刑犯生育权有无的观点，探讨死刑犯的生育权问题。
（一）死刑犯的权利缺陷
一个被判处死刑的人，到底哪些权利被剥夺，哪些权利受到限制？从目前的监狱管理角度看，死刑犯的很多权利受到限制，虽然他的民事权利并没有当然被法律全部所禁止，但是死刑犯只享有不完全的民事权利，如不以人身自由为实现条件的接受和处分财产的民事权利。死刑犯的民事主体资格是受法律限制的。对于死刑犯，法律最主要剥夺了他的生命权，以及在羁押期间的人身自由权，而很多权利都是建立在这两个权利的基础之上的。因此，笔者认为死刑犯的民事权利是不完整的，有瑕疵的，死刑犯不可能像一个完全民事主体那样要求行使民事权利所包括的所有内容，故死刑犯的生育权是被法律所限制了的。
（二）关于死刑犯有无生育权的法律争论
2002年 9 月 1 日实施的《人口与计划生育法》第 17 条规定 :“公民有生育的权利”。对于一项法定的权利，立法对于生育权的主体、生育权的内容、侵犯生育权的行为表现以及侵犯生育权的责任构成要件及责任形式等诸多问题缺乏明确的规定 ,从而导致人们在理解上的混乱，尤其是生育权概念的提出对于司法实践的可操作性提出了严峻的挑战。关于死刑犯的生育权问题，众说纷纭，国内主要有三种观点：
1.肯定说
持此观点的学者认为对于生育权，我国宪法虽无明文规定，但宪法与其他法律均有人格权保护的条款。依据法的精神，生育权包括在人格权中。人格权是民事权利的重要组成部分，是一个人理所当然所应具有的权利。即使在被剥夺生命权的死刑犯能否享有生育权的问题上，首先也要看他是否依然受民事法律的保护。既然民法依然能够适用于死刑犯，那么他就可以享有包括生育权在内的人格权。即使被剥夺了人身自由权的死刑犯虽不能直接实现该权利，也可以通过现代发达的医学技术人工受孕或人工受精的方式来实现。[8]
2.否定说
该种观点的学者则认为在讨论死刑犯有无生育权这一问题上，主要弄清法律限制了死刑犯的哪些权利。生育权不是一种人格权，死刑犯就是法律依法剥夺了生育权的主体。因为被判处死刑的公民是被国家依法剥夺其生命权的，生命权都不具有的主体谈何生育权，因此认为死刑犯没有生育权。[9]
3.折中说
这种学说的学者既不同意死刑犯没有生育权的观点，又不否定死刑犯拥有与其他公民平等的生育权的观点，他们认为死刑犯具有不完整的生育权。但对于死刑犯生育权的表现形式及其实现途径未能涉及。[10]
笔者赞同否定说。结合对生育权的定位可知：生育权不是一种独立的民事权利。死刑犯是被国家依法剥夺了生命权和人身自由权的，活的细胞只能存在于活的身体之中，生育能力只能存在于生命之中。基于这样的道理，没有了生命权利，当然也就没有了生育权利。换句话说，当死刑判决生效的时候，死刑犯的生育权就已经不存在了。法律完全没有必要在规定判处死刑的同时，另外再规定剥夺死刑犯的生育权。那样做完全是重复的，多余的。生育权的实现要通过一系列的行为来保障，死刑犯是被限制了人身自由的，而生育权是法律规定的范围内的自由，我们可以知道死刑犯没有了生育自由，就不用谈生育权了。总之，死刑犯被剥夺了生命权，也就没有了生育权。人身自由的限制否定了生育权的实现方式。生育权是以这两种