论正当防卫（李书华）

一、正当防卫的概念正当防卫，是为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。我国刑法中的正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于：1 刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2 刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。3 刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地制和减少违法犯罪行为地发生。例如，杀人、抢劫。强奸、绑架、放火、爆炸等严重及人身安全的暴力犯罪者，正在拔刀、掏枪、放置爆炸物或者强火物等行为，虽非着手实行行为，但已给公民的人身权利和重大公私财产的安全造成迫在眉睫的威胁，就应当允许实行正当防卫。如果等到招手实行，被侵害者就无法进行防卫，保护合法权益也就成了一句空话。因此，理解不法侵害的开始，不能过于机械，过于狭义，应根据案件的情况，特别是要根据不法侵害的轻重缓急和对合法权益威胁的程度，灵活掌握。二 、 正当防卫具备的条件正当防卫是法律赋公民的权利。也是公民道义上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。(一) 存在现实的不法侵害正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。 因而 ， 现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。不法侵害即违法侵害 , 包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行 为 , 而合法权益都是受法律保护的。没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫 : 公民在面临其他违法行为时 , 事实上也可能需要进行正当防卫 : 有些行为是犯罪行为 还是其它违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为 , 则不利于公民 行使正当防卫权 : 刑法使用 “不法 ”一词 , 而没有使用 :“犯罪 ” 一词 , 表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是 , 也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫。只 是对那些具有攻击性 , 破坏性 , 紧迫性的不法侵害 , 在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下 , 才宜进行正当防卫。不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生 动物侵害合法权益时 , 理当可以进行反击 , 不存在正当防卫的问题 : 在饲主唆使其饲 养的动物侵害他人的情况下 , 动物是饲主进行不法侵害的工具。将该动物打死打伤的 , 事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。不法侵害必须是现实存在的 , 如果并不存在不法侵害 , 但行为人误认为存在不法侵害 , 因而进行所谓防卫的 , 属于假想防卫 , 假想防卫不是正当防卫 , 如果行为人主观上有过失 , 且刑法规定为过失犯罪的 , 就按过失犯罪处理 : 如果行为人主观上没有过失 , 则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行 “反击 ” 的行为 , 则不是假想防卫 , 而是故意违法犯罪行为 。 (二)不法侵害正在进行不法侵害正在进行时 , 才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中 , 才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害已经开始并且尚未结束。受法律保护的合法权益正在受到不法侵害状态 , 如行为人使用工具要杀人 ,以暴力、胁迫等手段实施抢劫行为已经开始 , 尚未结束 , 受侵害的本人或他人可以实 行正当防卫。不法侵害尚未开始或已经结束 , 不得实行正当防卫。如果在此状态下实 行 " 防卫 " 则不是正当防卫 , 而是防卫不适当。不法侵害尚未开始 , 即着手 " 防卫 "是事先防卫。在某种特定条件下 , 虽然不法侵害尚未开始或已经结束 , 但防卫人可以实行正当防卫。如不法侵害尚未开始或己经结束 , 但合法权益己受到严重威胁 , 如不采取有效 行为 , 就可能很快发生危害社会的结果。在此状态下 , 防卫人就可以实行正当防卫。如发现某人身藏炸药包混入公共场所 , 虽然其尚未实施爆炸 但危险已经临近 , 发现 人就可以实行正当防卫。有时还会出现这种情况 : 不法侵害的状态并不未实施终了、并未自动中止、并未被迫停止 , 防卫人也可以实行正当防卫。如某工人在上班期间因有急事请假回家 , 发现屋门被撬 , 箱柜被翻动 , 室内有二陌生人坐在沙发上吸烟。该 工人可以认定此二陌生人是盗窃嫌疑人。虽然二陌生人的盗窃行为暂时停止 , 但该工 人的财产危险并未解除 , 而且其人身安全也正受到威胁 , 该工人可以实行正当防卫。( 三 ) 具有防卫意识正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识 , 是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益 , 本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性 , 关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当 l 防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行 “防卫” 行为 , 则不构成正当防卫。为某种目的 ,故意进行不法侵害 , 引起对方防卫 , 借口自己受到 “不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上 , 引起某乙不满 , 打某甲两拳 , 某甲以自己被打为由 , 将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图 , 故双方的行为都是不法侵害 , 均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的 " 防卫 ", 因不具有正义性 ,不构成正当防卫。 ( 四)必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图 . 防卫行为的的正当性 , 就在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财 产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行正当防卫 , 就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图 , 是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具体包括两个方内容:1、 防卫的认识。 这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映 , 即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在 , 法律保护的合法权益已处于于被侵害的危急状况，自己的行, 对不法侵害者所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上 ,促使防卫人产生防卫的动机 ,进而推动或者引起其实行正当防卫。2 、防卫的目的。这是指防卫人基于防卫的认识 ,希望通过防卫行为达到保护国家、公共、本人或者不法侵害的心里态度。其内容是通过防卫行为制止不法侵害者,使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败 ,从而达到制止不 法侵害和保护合法权益免受侵害的目的 。( 五 ) 针对不法侵害人本人进行防卫在具备正当防卫的前提条件 , 也具有防卫意识时 ,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的 , 针对不 法侵害人进行防卫 , 便不法侵害不再继续实施不法侵害行为 ,才可能制止不法侵害保 护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下 , 也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫 , 不能针对没有汪在进行不法侵害的人进行防卫。当防卫是制止不法侵害 实施不法侵害 , 因此 ,防卫行为必须针对不法侵害者本人，而不能针对他人。如果防卫行 为给第三人造成损害结果 , 又不构成紧急避免的条件 , 应根据实际情况 , 认定行为人 承担相应责任。如果甲加害某乙，某乙见某甲身强力壮 ,难以防卫，于是将在旁观看的某甲之子的胳膊抓住并扭断。某乙的行为给第三人造成了损害结果 , 不属于正当防卫。但行为人对共同犯罪中的任何一个犯罪嫌疑人实行防卫 , 则属于正当防卫。如因某甲家的牛吃了某乙家的庄稼 , 双方发生口角。当晚,某乙的三个儿子闯入某甲家，有的用镰刀砍牛，有的用木棒打碎门窗玻璃 ,有的高喊 :“使劲打！”在此状态下，某甲家的任何人对某乙的三个儿子中的任何一人实行的防卫都是正当防卫。三、没有明显超过必要限度造成重大损害 防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害 , 否则便是防卫过当。其中的必要限度应以制止不法侵害 , 保护合法权益所必需为标准。至于是否必需则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具 , 不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题 在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此 , 应根据各种客观情况 , 判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面 ,还要权衡防卫行为所