[案 情]
被告人陈某，男，1959年5月5日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县大荣林业检查站临时工，住永春县苏坑镇苏坑街36号。1984年8月16日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯受贿罪于2004年2月9日被刑事拘留，同月16日变更为取保候审。经法院决定于2004年7月15日被逮捕。
被告人陈某在担任永春县大荣林业检查站临时工期间，于2000年1月至2002年11月，与同班人员林永强、张煊治、梁海都、张燕菲（均已判刑）及李志坚（已被不起诉），利用检查木材运输及处理违规运输车辆的职务便利，共同收受木材货主、运输者的送款后进行平分，为他人谋取不法利益。被告人陈某参与收受货主、运输者的送款合计78310元，均分后被告人陈某分得25970元。被告人陈某于2004年2月9日归案，已退清赃款25970元。
[审 判]
永春县人民检察院指控被告人陈某犯受贿罪，于2004年7月8日向本院提起公诉。永春县人民检察院起诉书指控，2000年1月至2002年11月间，被告人陈某与同班人员林永强、张煊治、梁海都、张燕菲（均已判刑）及李志坚（已被不起诉）在担任永春县大荣林业检查站检查员期间，在值班检查木材运输及处理违规运输车辆的过程中，利用职务之便，共同收受货主的送款合计78310元进行平分，被告人陈某分得25970元，赃款现已全部退清。
被告人陈某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实表示没有异议。其辩护人提出，陈某在共同受贿中处从属地位，起帮助作用，是从犯；其接到公安机关通知就到派出所，有自首情节，且退清全部赃款，有悔罪表现，建议从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
永春县人民法院经公开审理认为，被告人陈某在大荣林业检查站工作期间伙同其他值班人员，利用检查、处理木材违规运输的职权，为他人谋取不法利益，共同收受木材货主、运输者的财物后进行平分，被告人陈某受贿25970元，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立。被告人陈某虽是临时工，但其实际协助检查员行使行政管理职权，属虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。被告人陈某在多次的共同受贿中，均积极参与，与同班人员作用相当，无主、从犯之分。案发后，被告人陈某认罪态度较好，并退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。其辩护人提出同样的辩护意见，法院予以采纳；提出被告人陈某是从犯，并有自首情节，理由不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四的规定，作出刑事判决：被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并追缴其非法所得人民币25970元。
宣判后，被告人陈某服判，没有提出上诉。
[评 析]
本案在审理中，存在如下五个问题：
1、被告人陈某是否具有受贿罪的主体资格问题
受贿罪是特殊主体——国家工作人员，国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员。表面上看，被告人陈某不是国家工作人员，既没有执法证，又没有林业检查的专业知识，对于该份工作具有依附性，其行为仅是一种帮助行为，而非实施行为；实质上被告人陈某符合受贿罪的主体要件，其虽然是临时工，但实际协助检查员行使行政管理职权，参照最高人民法院《全国法院关于审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”被告人陈某可视为国家机关工作人员，具有受贿罪的主体资格。
2、在共同受贿中，对被告人陈某“个人受贿数额”的认定的问题
本案在认定犯罪数额时，有两种意见，一种意见认为，被告人陈某“个人受贿数额”应以其所参与的受贿数额认定。理由是，受贿罪的量刑适用法条是贪污罪的量刑法条——《刑法》第383条，《纪要》中对“个人贪污数额”的认定规定为参与的共同贪污总额，“个人受贿数额”也就是依此标准为所参与的共同受贿数额。
另一种意见则认为，对被告人陈某“个人受贿数额”应以其实际分得赃款认定。理由是，《纪要》中，对共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定作了明确规定，即应理解为个人所参与的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。“但对共同受贿案件的”个人受贿数额“则没有明确规定。依”罪刑法定原则“的要求，对法律中没有明确规定的危害行为，不能用扩张和类推的方法定罪量刑。因此，对”个人受贿数额“只能按个人实际受贿所得数额来认定。
本案合议庭经合议后采纳后一种意见，即以被告人陈某所参与的受贿数额认定其受贿25970元。
3、被告人陈某是否属从犯
在法庭辩论阶段，辩护律师提出，被告人陈某是临时工而非检查员，且其从没有保管和主持过分赃，是被动的受赃，可见其属从犯，依据《刑法》第27条的规定应当从轻或减轻处罚。
法院认为，木材货主、运输者直接送钱或少许人送烟给值班人员，作案期间各被告人每次受贿财物都是在三人当班结束后均分，在这些几十次重复行为的共同受贿中，各被告人均是积极参与、作用相当，不能区分主、从犯。本案被告人陈某虽是临时工，但其职务与检查员相当，分赃时同其他人平均分配，所以也同样不存在主从之分。
4、本案被告人陈某是否具备自首情节
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自首。被告人陈某虽在接到公安机关通知后就到派出所接受讯问并如实供述所犯罪行及同案犯的罪行，但应当视为其是在罪行已被司法机关发觉后（其时原同案九被告人已被判刑），能认罪伏法，是属于认罪态度的问题，并非自首，故被告人陈某不具备自首的情节。
5、被告人陈某能否适用缓刑
一种意见认为，被告人陈某受贿数额较大，其行为已构成受贿罪，原同案的九被告人均自首，本案的被告人陈某没有自首情节，不宜适用缓刑。另一种意见则认为，被告人陈某的行为已构成受贿罪，依法应予惩处，被告人归案后已退清全部赃款，认罪态度较好，其受贿数额与原同案犯数额相当，原案九被告人均适用缓刑，与该案平衡，对其可适用缓刑。本院采纳后一种意见，同时，认为案发后被告人陈某认罪态度较好，并退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。 [案 情] 被告人陈建成，男，1959年5月5日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县大荣林业检查站临时工，住永春县苏坑镇苏坑街36号。1984年8月16日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯受贿罪于2004年2月9日被刑事拘留，同月16日变更为取
福建省永春县人民法院·蔡鸿铭
浅析挪用公款不退还 阿城市人民检察院 渎职侵权侦查局局长 李建军 一九八八年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治贪污罪，贿赂罪的补充规定》明确规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。修订后的刑法对此情形做了修改，即刑法第三百八十四条规定：“……，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”这就表明今后对这种情形不再以贪污罪定罪量刑。而是直接定为挪用公款罪。作为挪用公款罪的从重情节。但对此处“不退还”之含义，法无新的规定及解释。一九八九年两高在《关于执行<关于惩治贪污罪，贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中，对“不退还”作了如下解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。”笔者对此解释作进一步理解为：“主观上不想还”的情节主要包括：主观上不想还，客观上无能力还而未还的；客观上有能力还，主观上不想还而未还的。客观上不能还的主要指：主观上想还，客观上无能力还而未还的。《补充规定》对上述几种情形均以贪污罪认定，理论界对此争论较激烈。此次刑法修订，立法者主要考虑挪用公款不退还的贪污罪论处存在客观归罪之嫌，有悖定罪的主、客观相统一原则。因而在修订的刑法条文中缩小了挪用公款罪的主体范围，取消了以贪污罪论处的规定而改为增设一个较重的法定刑幅度。 但是，笔者认为：正是本着遵循定罪的主客观相统一原则，依据挪用公款罪的构成理论，对修订后的刑法第三百八十九条中规定的“不退还”，只能作氛狭义理解，即“不退还”只包括“行为人主观上想还，而客观上无能力还”这一种情形。只有这样理解，才符合挪用公款犯罪构成理论的要求。当然，对行为人主观上的这种想还，不能仅片面地理解为行为人主观上的一种态度表示，其应是建立在一定基础之上的。首先，行为人主观上有归还的；其次，行为人在归还上有实际的行为表现，如查明行为人在挪用时确实准备归还，挪用后也对归还作了准备，至于客观上不能归还，系行为人意志以外的原因所致，这一意外原因是行为人事先难以预料的，并且经查证属实的。对挪用公款主观上不想还，客观上也无能力还而未还的，或客观上有能力还而主观上不想还而未还的，仍应以贪污论处。这在刑法理论上是成立的。实际上属于一种犯罪转化。就像刑法第二百六十九条规定的一样，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的按抢劫罪处罚。同样道理，挪用公款不退还，主、客观上非法占有公款所有权趋于一致时，便转化成了贪污。一般来讲，思想和行为密切联系的，思想要通过行为来表达，行为是反映思想的客观依据。同样，犯罪故意只有通过客观行为才能反映出来，行为是主观见之于客观的产物，根据犯罪行为可以判断犯罪分子的主观故意是实施哪种犯罪。挪用公款后，挪用人由于种种原因改变了原来的想法而不归还，此时，行为人犯罪故意发生了变化其非法占有公款的目的在主、客观上相统一起来，毫无疑问属贪污性质。象国家人民银行呼兰浩特支行发行科副科长刘玉勇案，当初刘玉勇利用职务之便将未发行的人民币挪用与他人进行营利性活动，后款有大部分收不回来，刘将收回来的一小部分款产生了占有的目的而潜逃。司法实践中，这种情况主要有两种表现形式：一种是行为人挪用公款的起初，却有归还意，但后来又产生了被发觉就归还，不发觉就不归还的侥幸心理，或者看时间长了没有发觉而产生不想归还的思想，客观上也在新的主观犯罪意志支配下转化为非法占有公款。这种非法占有目的，虽然不是贯穿于挪用公款行为的始终，而是在挪用公款行为实施过程中出现和产生的，但这种行为的转化、演变，在其行为特征上更符合贪污罪的犯罪构成要件。还有一种表现形式：即行为人将挪用的公款用于挥霍，赌博或风险投机经营，致使被挪用的公款被挥霍殆尽、亏损等不能归还。对于不能归这一结果，行为人当初是明知的，正因为其主观上抱着以后“能还就还，不能还就不还”的无所谓态度，才放任地使用公款进行上述活动。虽然，其对公款不能归还的结果，主观上具有间接故意。因此，这种行为应属贪污性质，只是这种贪污的行为特征与典型的贪污罪存在差别。但其行为实属与传统意义上的贪污罪本质上是一致的；既公款的所有权被行为人利用职务之便故意非法占有。 司法实践中，对挪用公款不退还不加区分地作广义理解，即，凡以挪用手法挪用公款不退还的，均以挪用公款定性量刑，是必给一些犯罪分子造成可乘之机，钻法律空 子，进而造成打击不力。如有的犯罪分子目的是为了永远非法占有公款，但在行为方式上故意留有挪用的“痕迹”。如不伪造财务票据，直接挪用，甚至留用“借条”等。一查一问便知公款被行为人挪用，行为人最终也不归还公款，甚至人已调走。对此行为若以挪用公款定性处理，不仅对犯罪分子不能罚当其罪。而且也不符合我国刑法有关犯罪构成的基本理论和罪刑法定原则，更不利于预防犯罪分子以挪用方法贪污公款犯罪的发生。 另外，《解答》中还规定：“退还是指挪用人或其家属在司法机关立案后，将挪用款交还。”据此可以看出，退还主体不仅包括挪用人、还包括其家属。对此，笔者认为值得商讨。“退还”作为一种法律行为，确切地讲应属民事法律行为，而不属刑事法律意义上的行为，严格意义上讲，挪用公款的退还，称之为“退赃”更确切，因为公款被行为人非法占有使用，此时刑事法律意义上应称为“赃款”。所以，挪用人依法将挪用的公款予以交还，是一种退赃行为。司法实践中，退赃既是挪用人主观上自愿交还挪用所得的行为，也是挪用人主、客观相统一的一种悔罪行为， 这也是法定从宽量刑的依据。从这种意义上讲，挪用人的这种退赃行为是法律规范其必须为之的，具有不容选择性。退赃实际是针对挪用者本人的一种义务。可见，作为刑事责任的承担者，具有不可替代性。如果既把挪用人的家属作为“退还”主体，又把挪用人作为“退还”主体，势必导致对挪用人行为定性的混乱和矛盾，最终也将退赃事实与挪用人的主观意志割裂开。这种看法和认识，既不科学，也不合法。试想，在区分“退还”与不退还上，当挪用人与家属意见一致时，家属的行为还可以勉强看作是挪用人的行为。但当意见不一致时，是以挪用人的行为定罪，还是以其家属的行为定罪若以其家属还与不还的行为作为定罪的依据，明显违背我国刑法的基本定罪原则。根据罪刑相适应原则，我国司法机关在定罪量刑时只能依据犯罪分子本人行为及其主观恶性程度。将犯罪分子的行为和其家属的行为作为整体看，必然造成定性和量刑偏差的错误，失去了的刑罚的目的。挪用人家属及亲朋代交还的行为，只能表明是在帮助挪用人在一定程度上减少其为社会等来的危害，客观上为挪用人量刑上的酌定从宽处罚情节起到了积极作用。但并不能改变挪用人的行为定性。家属代为退赃，通常指未经挪用人委托而家属自已主动代挪用人交还赃物、赃款的行为。从严格意义上讲，这时家属退出的仅是与“赃款”数额相同的款、物。其行为实际上与挪用人主观意志无丝毫联系。既然家属不是挪用公款刑事责任的承担者，则退赃不是其必须而为的义务。所以其代为交还具有选择性。即可以代还，也可以不代还。其不是“退赃”的义务主体，其代还行为也不属“退赃”行为。当然，结合实践经验，对挪用人主观意愿而客观上无法亲自退赃时，委托他人的行为应当等同于本人的行为，对此情形应视为挪用人退赃情节。但此时对委托人的代还人也不能称为法律意义上的“退赃”主体。因此，从法律意义上讲，挪用公款中“退赃”的主体只能是挪用人本人，而不包括他人。 [案 情] 被告人陈建成，男，1959年5月5日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县大荣林业检查站临时工，住永春县苏坑镇苏坑街36号。1984年8月16日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯受贿罪于2004年2月9日被刑事拘留，同月16日变更为取 （本文为九八年我院检察官协会成立大会暨研讨会获奖论文）李建军