在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。
渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中存在相当困难，有必要加以研究。
如何区别徇私舞弊中的滥用职权与玩忽职守
根据刑法第三百九十七条第二款的规定，因徇私舞弊而玩忽职守或者滥用职权的，构成情节加重犯。
实践中，对于具备徇私舞弊情节的案件，应当注意滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私利、徇私情的动机，故意放弃职守，对应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失的，属于徇私后以不作为方式实施的滥用职权罪，而不成立玩忽职守罪。在这种情况下，作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准，而只有罪过才是对滥用职权型犯罪和玩忽职守型犯罪进行区别的惟一标准：前罪主观上出于故意；后者主观上是过失。
如何理解徇私舞弊中的“徇私”
徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利两种情形。徇私情，是指单纯根据亲友、上下级、竞争对手等私人关系、感情的亲疏决定职权行为。徇私利，是指为谋求不合法或不应当得到的各种物质或非物质的利益或地位而违背职责，改变职权行为。不论是徇私情，还是徇私利，均能够给行为人或其亲友带来利益或使他人失去应得利益，否则就不能认定为徇私。
现行刑法中涉及徇私舞弊的渎职犯罪共有十余个罪名，除了刑法第三百九十七条第二款和第一百六十八条将徇私舞弊规定为加重处罚情节外，其他条文，如第三百九十九条第一款徇私枉法罪，枉法裁判罪，第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，第四百零一条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零三条滥用管理公司、证券职权罪，第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪，第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，第四百一十条非法批准征用、占用土地、非法低价出让国有土地使用权罪，第四百一十一条放纵走私罪，第四百一十二条商检徇私舞弊罪，第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪，第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪成立客观方面的要素。
如何理解这里的“徇私”，在司法实践中有不同看法：少数说认为，“徇”单位之私，也是徇私。但多数说认为，徇私应理解为“徇”个人私情、私利，即“徇一己之私”。私情、私利与单位利益相对应，“徇”单位之私不能理解为徇私。当然，为谋取小集体、小团体利益而徇私，当小集体、小团体利益不是单位利益，而是小团体内不特定或者少数单位成员的私情、私利的，实质上属于个人利益的，可以认定为“徇私”。根据多数说，特定领域的国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，应依照刑法第三百九十七条第一款的规定滥用职权罪和玩忽职守罪处罚，而不能以徇私枉法罪、放纵走私罪等特定的渎职犯罪进行处罚。
笔者认为，少数说的合理性是值得怀疑的，理由在于：一方面，将“徇”单位之私解释为徇私并不符合逻辑。单位是与自然人相对应的概念，其多是依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能承担相应民事责任的社会组织。将“徇”单位之私也说成是徇私并不合理。另一方面，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，不视为徇私，有相应罪名可以适用，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇单位之私，严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，可以按照国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。
因受贿而渎职应数罪并罚
根据刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法的这一规定充分体现了对牵连犯从一重罪处断的原则。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能涉及牵连触犯受贿罪的情况，因此，对受贿后又徇私舞弊，实施各种渎职犯罪行为的，应当如何处理，在实践中各地的做法并不相同。而这种现象的存在，是不正常的，所以，为统一司法操作，有必要对受贿又犯渎职罪的处罚加以明确。
一些学者认为:对于上述情况应一律比照刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则进行处理。理由是犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如，有的学者明确指出，受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的，也是贪赃枉法行为，完全可以比照刑法第三百九十九条的规定从一重罪处断。而刑法第三百九十九条第三款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。
多数学者则认为，刑法第三百九十九条第三款的规定，对其他渎职罪既不能适用，也无指导作用，渎职犯罪牵连受贿犯罪的，应数罪并罚。具体理由是，刑法第三百九十九条第三款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。
笔者认为，数罪并罚说是有道理的：（1）对牵连犯从一重罪处断，乃是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，并非绝无仅有，例如对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以并不是不可行。（2）对牵连犯是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但是，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能有悖于罪刑相适应原则。而渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。（3）刑法第三百九十九条第三款的规定属于“特别规定”，而不是“提示性”规定。立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对徇私枉法和枉法裁判又受贿的情形，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他受贿后徇私舞弊犯渎职的场合。周光权
在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。 渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中
「内容摘要」受贿案件的证据具有单一性、隐蔽性、易变性、间接证据的决定性等诸多不同于其他案件的特点。因此，侦查人员更应严格依照法定程序，客观全面、深入细致地收集证据。在审查证据时，必须紧紧围绕证据的属性即客观性、合法性和关联性，并注重运用逆向思维方法，对案件证据是否确实充分作出正确判断。
关键词：受贿案件 证据特点 证据收集 审查判断
多年来，集中力量查办贿赂犯罪案件，一直是检察机关的一项重要任务。但是，总的来讲，贿赂犯罪大要案上升的势头还没有从根本上得到遏制，犯罪形式日趋多样化，犯罪手段也更加隐蔽。因此，如何准确认识受贿犯罪案件证据的特点，正确收集证据并对获取的证据进行甄别和运用，始终是一个值得探讨的课题。
一、受贿案件证据的特点
刑事诉讼意义上的证据，亦即证明案件真实情况的一切事实，是刑事诉讼活动赖以正常进行，并最终实现刑事诉讼任务和目的的基础和根据。它具有客观性、合法性和关联性等特点。刑事证据是由犯罪事件本身造成的，是犯罪分子在进行犯罪过程中，由于其所实施的犯罪行为使外界事物发生某种变化而引起的必然结果，具体表现为各种痕迹、映象等。它是客观存在且不以人们的意志为转移的，这就是刑事证据最本质的特点——客观性。揭露和证实犯罪的过程，实际上就是提取、收集和审查、运用证据的过程。
在受贿案件中，犯罪分子索取贿赂或收受贿赂为他人谋取利益，也必然会使客观外界事物发生某种变化。但是，由于受贿犯罪案件在犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果等方面具有特殊性，加之目前的法律环境、经济环境等各种客观因素的影响，使得受贿案件证据在来源、种类、证明力等方面，越来越凸显出与其他案件不同的特点。
1、证据的单一性
受贿案件本身的特性，导致物理性证据缺乏。虽然受贿犯罪行为也会引起外界事物的变化，但这种变化却不象其他案件那样，会明显地外化为各种具体的表现形式并留存下来。如盗窃、抢劫案件中的作案工具、对人身、财产造成的损害，贪污案件中大量存在的凭证、单据，一般来讲均是有形的，易于提取。受贿犯罪的过程即是人们通常所说的“权钱交易”的过程，由于犯罪方式的特殊性，它往往只对交易的双方产生直接影响，而这种影响往往又是“无形”的。作为犯罪对象的赃款赃物虽然是有形的，但作为一种间接证据，往往无法直接和单独地对案件事实起到证明作用。所以，相对其他案件而言，受贿案件中有形的、具有物理性的证据十分缺乏。
2、证据的隐蔽性
由于受贿犯罪分子大多具有较高的社会地位、文化水平和专业知识，有的还具有一定的反侦查能力，他们在犯罪前后，都不同程度地采取了各种反侦查措施，如收受贿赂时不能有第三人在场，不留下任何文字或音像资料，收受贿赂或者案发后订立攻守同盟，赃款赃物异地藏匿等，因而犯罪证据的隐蔽性较强。这就使得受贿案件的证据不仅种类和数量少，而且不易提取和收集。
3、证据的易变性
大多数受贿案件的认定，主要依赖于言词证据，如犯罪嫌疑人供述、证人证言，有时甚至仅限于言词证据。但是，言词证据本身受到各种因素的制约，如个人对客观事物感知的主观差异性、记忆的有限性、语言表述的不确定性等，都会影响到言词证据的稳定性。更重要的是，犯罪嫌疑人供述和证人作证时，大都具有复杂的心态。犯罪嫌疑人归案后，慑于法律的威严，为了得到从宽处理，可能会部分或全部供认犯罪事实；然而，因为对可能受到的法律惩罚怀有恐惧心理，或受到其他外在因素的影响，又可能推翻原来的供述。证人作证时，因出于对受贿人的愤恨或害怕自身受到法律追究，会如实作证，而一旦意识到自己的言词对犯罪嫌疑人可能造成的影响，尤其是在受到外界的威逼利诱时，又很可能改变证言。犯罪嫌疑人和证人的这种复杂心态，往往造成言词证据的反复，给准确认定案件造成极大的困难。
4、间接证据的决定性
由于受贿案件的直接证据基本上仅限于言词证据，而言词证据又具有不稳定性，那么，间接证据的大量收集和运用就显得至关重要。间接证据虽然不能直接和单独地对案件事实作出肯定或否定的结论，但是，不仅对直接证据真实性的判断要依赖间接证据的印证，对有些只有行贿人证言而犯罪嫌疑人拒不供认的案件，形成证据链条的大量的间接证据就决定了对案件事实的认定，这就是间接证据的完全证明作用。在这种情况下的间接证据具有系列性，与受贿犯罪的过程相对应，每个环节均有相应的间接证据予以证实，而由所有的间接证据形成的证据链条，推导出一个唯一的、具有排他性的结论，证明了受贿行为的存在。所以，间接证据在受贿案件认定中的决定性作用是不容忽视的。
二、受贿案件证据的收集
证据的收集，是指审判人员、检察人员和侦查人员，依照法定程序，对案件事实进行调查了解并取得证据的活动。一般来讲，收集证据应当遵循主动及时、客观全面、深入细致、依法取证等原则。
受贿案件由于在证据上存在种类单一、不易提取、稳定性差等特点，再加上犯罪主体的特殊性，这就要求办案人员在收集证据时一定要确立“证据意识”，即证据具有合法性、真实性和关联性，证据是正确认识案件的基础，是正确定罪量刑的依据。侦查人员必须通过收集各种证据，将已经发生过的案件事实准确地反映出来，并被人们所认识。为了达到这一目的，在收集受贿案件证据时，就要遵循收集证据的一般原则，并针对受贿案件的特点，认真提取各种证据材料，并重视对证据的固定。
1、收集证据要依法进行
在办理受贿案件中，无论收集何种证据，都要依照法定程序进行。受贿人因其具有的特殊身份，一般都有较强的自尊心，甚至相对于一般的刑事犯罪分子，心理上更具脆弱性。因此，取证时更要注重方式方法，真正做到严格、公正、文明执法，这样才能提取到真实有效的证据，降低受贿人将来翻供的可能性。取证时采用过激的、非法的方式，如单独审讯、长时间轮番讯问、逼供、诱供等，不仅降低了证据的证明力，甚至使证据无效。提取证人证言时，也要给证人如实和全面作证提供条件，否则就会影响证言的真实性。总之，办案人员不能仅仅满足于收集到了证据，而是要收集到真实有效的、具有充分证明力的证据，只有这样，才能为正确认定和处理案件打下坚实的基础。 在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。 渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中
2、收集证据要客观全面
客观全面，就是要从案件的实际情况出发，按照客观事物的本来面目去了解并如实地加以反映，既不夸大，也不缩小，更不能歪曲或捏造。全面，就是要在收集证据的过程中，对能够证明被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的证据材料均应加以收集。但在办理受贿案件收集证据时，真正做到客观全面却并非易事。在调查中不是使主观认识符合案件的客观实际，而是要案件的客观实际符合主观的推测和想象；只愿听取犯罪嫌疑人的有罪供述，不愿听取无罪或罪轻的辩解；不给证人提供可以客观充分地提供证据的条件，取证时断章取义，取我所需，等等。在这种情况下取得的证据，均不能正确、全面地反映案件事实，极易造成冤、假、错案。因此，要做到客观全面地收集证据，必须防止和克服先入为主、偏听偏信。在讯问犯罪嫌疑人时，注意倾听其无罪或罪轻的辩解，并与其它证据相比对，认真加以分析；在询问旺人时，也要让其真实、全面地提供证据。
3、收集证据要深人细致
所谓深入细致，就是要注意证据材料的各种细节。注意那些似乎是微不足道的事物和其它一切可疑情况。鉴于受贿案件证据的特点，在收集证据时，既要抓住主要的犯罪事实，又不能放过关键细节。对于证据在细节上出现的矛盾，要分析这种矛盾是本质的还是非本质的，是否足以影响对主要犯罪事实的认定。有些细节只有行贿人和受贿人才能提供，在查明案件事实时起着重要作用。一些看似无关紧要的细枝末节、微不足道的物体或物质痕迹，经进一步调查了解和分析，往往成为查明案件的重要依据，与其它证据相印证后，又可能成为认定案件不可缺少的间接证据。所以，在收集证据时，要保持对证据的敏感性。
三、受贿案件证据的审查判断
从公诉人的角度对证据进行的审查判断，主要包括两个方面的内容：一是逐证审查其真实性、合法性和关联性，判断是否符合运用证据的标准；二是综合全案证据进行审查判断，看其是否达到了确实充分的程度。实际上，审查判断证据与收集证据存在着密切的联系。在收集证据的过程中，必然要对收集到的证据进行审查判断，而在审查判断证据时，对发现的矛盾和疑点，也要通过复核或收集新的证据加以解决和排除。
（一）审查判断证据的标准
l、以事实为根据，审查判断证据的客观性
证据是客观存在着的事实，在对证据进行审查判断时，就应一切从案件的实际出发，看其是否如实反映了客观事物的本来面目，而不应把办案人员的主观推测、想象、判断和假设推理作为定案的依据。要着重审查证据来源的可靠性。提供证据的人员受到客观外界环境和主观条件的限制，要通过对提供证据人员的身份、与案件的利害关系、主观倾向、辨别、记忆和表述事物的能力等情况的分析，判断证据的可信程度。如果其提供的证据是传来证据，还要考查被传闻或转抄的次数，综合判断其可靠性。
2、以法律为准绳，审查判断证据的合法性
依照法定程序收集证据，是保证证据具有真实性的基础和前提，也是使证据具有充分证明力的保障。任何一种证据，既使可以证明案件真实情况，但因收集程序非法，也会使其失去证明力而无法使用。对于不合法的证据，应否定其证明力，重新调查取证，如果原始证据是不可再生的，则必须完备相关的法律手续。
3、结合案件事实，审查判断证据的关联性
证据的关联性，是指证据与案件事实之间、证据与证据之间应存在客观的、必然的联系性。证据与案件事实的联系性，是其对案件具有证明意义的必然要求。而证据之间，只有经过相互联系、相互印证，才能对案件事实起到证明作用。
对每个证据的真实性、合法性和关联性进行审查判断的过程，实际上也是审查判断案件证据是否确实、充分的过程。依据“证明体系”的要求，审查全案证据与证据之间，直接证据与间接证据之间，全案证据与案件事实之间，证据与案件的每个主要情节之间是否完整统一「1」如果据以定案的每个证据都查证属实，案件的每个事实都有相应的证据予以证实，且排除了证据与案件事实之间、证据与证据之间的重大矛盾和疑点，全案证据相互关联、相互印证，形成一个严密的证据体系，就可以必然地、合乎逻辑地推导出一个具有排他性的结论。
（二）逆向思维方式的运用
审查案件的通常做法是，按照起诉意见书载明的事实及认定的罪名，通过对案件证据进行审查，判断案中证据是否已达到确实充分的程度，这是审查案件最基本的思维方式。
然而，针对受贿案件的特殊性，在运用顺向思维方式的同时，还应当恰当地运用逆向思维方式，即：在审查证据过程中，将被告人无罪、罪轻的辩解及所有对被告人有利的证据加以综合，并假定其为真，尔后，将案中其它证据与之对比、鉴别，并判断出其真伪。结果有三：（1）其它证据确实充分，并能推导出另外一个具有排它性的结沦，则证明被告人的辩解等为假；（2）其它证据不仅无法推翻被告人的辩解及对被告人有利的证据，在客观上反而能加以印证的，则证明被告人的辩解等为真；（3）其它证据与被告人的辩解等存在难以排除的矛盾，在这种情况下，应找出矛盾的症结所在，通过复核证据或对案件进行补充侦查，去伪存真，解决矛盾。
充分运用逆向思维方式可以更好地保证案件质量，还可为将来的出庭公诉打下良好的基础。
（三）“一对一”受贿案件的认定
所谓“一对一”受贿案件，是指直接证据只有行贿人的证词而被告人拒不供认或开始供认后又翻供的受贿案件。贿赂案件之所以常常出现证据“一对一”的现象，主要是由贿赂案件本身的特点所决定的，同时也有侦查工作方面的问题。「2」正确地认定和处理这类案件，对于准确打击受贿犯罪具有重要意义。
严格意义上的“一对一”受贿案件，是无法认定被告人有罪的。要对案件作出正确的认定，就要打破证据“一对一”的局面：在向被告人人和行贿人收集证据时，注意对证据的固定；通过收集大量的间接证据，印证直接证据的真伪。
对“一对一”受贿案件的证据进行审查，还应注意以下几个方面：
1、传来证据，从其证明力上讲也属间接证据，只要审查清楚其来源可靠，并与行贿人的证言相互印证，在“一对一”受贿案件中往往会起到关键作用；
2、被告人与行贿人之间存在权钱交易的可能性，双方存在可以相互利用的关系； 在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。 渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中
3、行贿人与被告人没有根本的利害冲突，排除诬告陷害的可能性；
4、有证人或书证证明行贿人用以行贿的钱物有可靠的来源；
5、赃款赃物确已为被告人占为已有，且已通过法定程序，将其固定在某种状态。
注释：
「1」参见《中国刑法杂志》，2002年第2期，第125页。
「2」韩先清、许先华，《如何解决贿赂案件证据“一对一”的问题》，载《法学》，1993年第10期。
参考文献：
1、王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社 1999年版。
2、樊崇义主编：《证据学》，中国人民公安大学出版社 2001年版。
3、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社 2000年版。
叶祖怀