《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结、伙同受贿的，以共犯论处。”修订后的《刑法》第385条删除了有关受贿共犯的规定。据此，有人认为，非身份犯不能成为受贿罪的共犯。由于家属一般不具有国家工作人员身份，因而，有的认为，不具有国家工作人员身份的家属，不能成为受贿罪的共犯。可见，要研究家属共同受贿罪与非罪问题，首先要弄清非身份犯是否可以构成受贿共犯。
关于非身份犯能否构成受贿共犯的问题。对此，目前有不同看法。有的认为，受贿罪的主体是特殊主体，是特定的身份犯。修订《刑法》已删除了《补充规定》非身份犯与身份犯共同受贿，以受贿共犯论处的规定。因而，修订《刑法》生效后，非身份犯与身份犯共同受贿的，不能再以受贿共犯论处了。我们认为，这种观点是值得商榷的。受贿的犯罪主体是具有一定身份的特殊主体，除具有相同身份的主体可以构成受贿罪共犯外，非身份者与具有一定身份者共同受贿，也可以构成受贿罪的共犯。其主要理由如下：（1）从刑法理论上看，一般都认为非身份犯可以构成身份犯的共犯。[1]（2）从立法上看，非身份者，也可以构成身份犯的共犯。如修订后的《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。”（3）从司法实践来看，非身份者（主要是国家工作人员家属等）与具有特定身份的国家工作人员勾结、伙同受贿情况比较严重，如果对非身份者不以受贿共犯论处，则难于追究其法律责任，这样势必放纵犯罪，不利于打击和遏制贿赂犯罪。
但应当注意的是，刑法分则条文在第382条规定了非身份者与具有特定身份者伙同贪污的，以共犯论处。而对受贿罪为什么未作与此相同的规定呢我们理解，非身份者与身份者共同受贿比共同贪污的情况复杂得多，非身份者与身份者共同受贿主要发生在家庭成员之间，非身份者一般是国家工作人员的家属，这种特殊关系决定了家属与国家工作人员共同受贿的构成，应与一般同犯罪的构成有所不同。因为家属对国家工作人员受贿，一般知道（包括事前知道和事中知道）并与之共同收藏或享用；有的国家工作人员受贿时，家属在场并共同接受；有的家属受国家工作人员指示，代收财物，或者国家工作人员不在场时家属代收财物等等。按照一般共犯理论，家属的上述行为则可构成共犯。但对受贿来说，对家属的上述行为如果都作共同受贿处理，势必会扩大打击面。因为家属的特殊身份以及在家庭中受贿的特殊环境，往往会使家属自觉或不自觉的陷于其中。因而，对家属明知是贿赂而享用，或明知是贿赂而消极地代收，一般不应作共同受贿犯罪处理。因为家属的行为对国家工作人员受贿并没有产生积极促进作用。受贿主要是国家工作人员完成的，应重点打击国家工作人员的受贿犯罪。因而，修订《刑法》在分则条文中不作硬性规定 ，是切合实际的。但这并不意味着，无身份与有身份者共同受贿都不能构成共同犯罪。对于无特殊身份之家属参与受贿的，当其行为对国家工作人员产生积极作用时，则应以共同犯罪论处。一般说，家属具有下列行为之一的，应作受贿共犯处理：（1）家属积极鼓动、怂恿、唆使甚至逼迫国家工作人员受贿的；（2）与国家工作人员共同策划、积极配合，为实现受贿创造条件的；（3）家属先收受或索要财物后，再要求或逼迫国家工作人员为他人谋取利益的；（4）家属事前参与受贿，事后积极窝藏、转移赃物，情节严重，妨碍侦查活动的；等等。
值得引起立法机关注意的是，分则条文在第382条贪污罪中对有身份者与无身份者共同贪污作了规定，而在受贿罪中未作相应规定，这就难免在司法实践中，对没有规定非身份者构成身份犯的犯罪，产生不同的认识和分歧。因而，建议将来修改《刑法》时，在总则共同犯罪一节里，设立专门条款规定：“不具有特定身份者，勾结、伙同具有特定身份者，犯身份之罪的，构成身份犯的共犯。”不再在分则条文规定，以消除立法上的不协调现象，以免引起分歧。
注释：
参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第354-365页。王礼仁
在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。
渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中存在相当困难，有必要加以研究。
如何区别徇私舞弊中的滥用职权与玩忽职守
根据刑法第三百九十七条第二款的规定，因徇私舞弊而玩忽职守或者滥用职权的，构成情节加重犯。
实践中，对于具备徇私舞弊情节的案件，应当注意滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私利、徇私情的动机，故意放弃职守，对应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失的，属于徇私后以不作为方式实施的滥用职权罪，而不成立玩忽职守罪。在这种情况下，作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准，而只有罪过才是对滥用职权型犯罪和玩忽职守型犯罪进行区别的惟一标准：前罪主观上出于故意；后者主观上是过失。
如何理解徇私舞弊中的“徇私”
徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利两种情形。徇私情，是指单纯根据亲友、上下级、竞争对手等私人关系、感情的亲疏决定职权行为。徇私利，是指为谋求不合法或不应当得到的各种物质或非物质的利益或地位而违背职责，改变职权行为。不论是徇私情，还是徇私利，均能够给行为人或其亲友带来利益或使他人失去应得利益，否则就不能认定为徇私。
现行刑法中涉及徇私舞弊的渎职犯罪共有十余个罪名，除了刑法第三百九十七条第二款和第一百六十八条将徇私舞弊规定为加重处罚情节外，其他条文，如第三百九十九条第一款徇私枉法罪，枉法裁判罪，第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，第四百零一条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零三条滥用管理公司、证券职权罪，第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪，第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，第四百一十条非法批准征用、占用土地、非法低价出让国有土地使用权罪，第四百一十一条放纵走私罪，第四百一十二条商检徇私舞弊罪，第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪，第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪成立客观方面的要素。
《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结、伙同受贿的，以共犯论处。”修订后的《刑法》第385条删除了有关受贿共犯的规定。据此，有人认为，非身份犯不能成为受贿罪的共犯。由于家属一般不
如何理解这里的“徇私”，在司法实践中有不同看法：少数说认为，“徇”单位之私，也是徇私。但多数说认为，徇私应理解为“徇”个人私情、私利，即“徇一己之私”。私情、私利与单位利益相对应，“徇”单位之私不能理解为徇私。当然，为谋取小集体、小团体利益而徇私，当小集体、小团体利益不是单位利益，而是小团体内不特定或者少数单位成员的私情、私利的，实质上属于个人利益的，可以认定为“徇私”。根据多数说，特定领域的国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，应依照刑法第三百九十七条第一款的规定滥用职权罪和玩忽职守罪处罚，而不能以徇私枉法罪、放纵走私罪等特定的渎职犯罪进行处罚。
笔者认为，少数说的合理性是值得怀疑的，理由在于：一方面，将“徇”单位之私解释为徇私并不符合逻辑。单位是与自然人相对应的概念，其多是依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能承担相应民事责任的社会组织。将“徇”单位之私也说成是徇私并不合理。另一方面，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，不视为徇私，有相应罪名可以适用，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇单位之私，严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，可以按照国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。
因受贿而渎职应数罪并罚
根据刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法的这一规定充分体现了对牵连犯从一重罪处断的原则。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能涉及牵连触犯受贿罪的情况，因此，对受贿后又徇私舞弊，实施各种渎职犯罪行为的，应当如何处理，在实践中各地的做法并不相同。而这种现象的存在，是不正常的，所以，为统一司法操作，有必要对受贿又犯渎职罪的处罚加以明确。
一些学者认为:对于上述情况应一律比照刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则进行处理。理由是犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如，有的学者明确指出，受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的，也是贪赃枉法行为，完全可以比照刑法第三百九十九条的规定从一重罪处断。而刑法第三百九十九条第三款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。
多数学者则认为，刑法第三百九十九条第三款的规定，对其他渎职罪既不能适用，也无指导作用，渎职犯罪牵连受贿犯罪的，应数罪并罚。具体理由是，刑法第三百九十九条第三款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。
笔者认为，数罪并罚说是有道理的：（1）对牵连犯从一重罪处断，乃是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，并非绝无仅有，例如对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以并不是不可行。（2）对牵连犯是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但是，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能有悖于罪刑相适应原则。而渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。（3）刑法第三百九十九条第三款的规定属于“特别规定”，而不是“提示性”规定。立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对徇私枉法和枉法裁判又受贿的情形，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他受贿后徇私舞弊犯渎职的场合。周光权