刘德法：认定渎职罪，行为人职权范围是基础
在法治国家，任何行政机关的职权都是有限的，它以法律授权的范围为界。
对受贿罪之“利用职务上的便利”应作限制性解释，不应包括单纯的“利用工作便利”在内。
国家机关工作人员在职权范围之外，利用工作便利实施的犯罪，不能认定为渎职罪。
背景案例
浙江省龙游县林业局横山木材检查站指派本站巡查员杨根洪、戴柏成、翁晓华三人，雇用方炳金驾驶的桑塔纳轿车执行木材运输巡查任务。某日凌晨１时许，四被告人将一辆货车拦下检查，发现车内装载的并非木材，而是２１０余件“沙河”、“宁波”等品牌的卷烟，并从货车驾驶员处得知系假冒卷烟，货值１９万余元。被告人杨根洪、戴柏成、翁晓华、方炳金共谋后，向货主索要５万元人民币。经人说情，货主筹了１．２万元人民币交给方炳金后，装载假烟的货车被放行。本次被查获的运输、销售假烟的涉案人员，后因继续从事运输、销售假烟犯罪活动而被公安机关抓获。
分歧意见：
对不属于自己管辖的违禁物品私自放行的行为如何定性，存在三种意见。
第一种意见认为构成敲诈勒索罪。杨根洪等４人拦车检查是执行公务，因假烟不属于他们管辖处理的范围，后期的行为与其职责无关，不构成职务犯罪，他们勒索钱财的行为，符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪追究刑事责任。
第二种意见认为构成玩忽职守罪。杨根洪等４人有向烟草部门移交被扣押的假烟以及涉案人员的职责，但他们为了私利，不履行法定职责，该移交不移交，属于不作为犯罪，其行为构成玩忽职守罪。
第三种意见认为构成滥用职权罪。杨根洪等４人在检查中发现大批假冒卷烟，应及时通知、移交烟草主管部门进行处理，自己无权决定放行，但他们为了谋取私利，擅自决定放行，致使大批假烟流向市场，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。 （案例提供：郑黎平、潘燕翔）
评 析：
本案应定敲诈勒索罪，它其实反映了一个比较普遍的问题：国家机关工作人员在法定职权之外实施的非法行为能否成立职务犯罪这种国家机关工作人员利用“工作便利”谋取利益的行为，是否属于受贿罪的“利用职务上的便利”对此，笔者持否定意见，理由是：
一、“职权法定”是构筑行政机关各部门权限的界限
行政机关各职能部门之间存在着严格的权限范围，不但各层级之间“上侵下夺”的做法违反了权力分配的原意，就是同级之间的“左挤右占”行为亦不为法律容许。我们知道，行政法定原则是我国行政法最重要的原则，而职权法定则是其最重要的内容。所谓职权法定是指行政机关的创设、存在依据和活动范围等皆源于法律规定，没有法律依据，不得设立行政机关；行政机关不得行使法律未授予的权力。行政权属公权力，与作为私权的公民权利界限刚好相反，对公民而言，法不禁止即自由，而对国家机关而言，法无明确授权即禁止。任何自设权力或超越权限行使权力的行为都将导致行政行为的无效。之所以强调此点，是基于这样一种认识：任何国家的行政权都易于膨胀，为行政权的运作设置严密的法律限制，是现代法治国家的题中之意；没有边界的行政权将严重侵害被管理者的各项权益，进而使国家行政权的存在失去正当性基础。由于历史上行政权一度包揽一切，我国的行政权至今仍表现出无限扩张、易于滥用的特点，而实践中各职能部门之间岗位不清，职责不明，相互扯皮，揽功诿过的现象更是屡见不鲜，这些与现代行政所要求的科学性、高效率严重相悖。我们在运用刑法处理案件时必须保证上述行政法原则得到贯彻，这也是我们正确认定有关职务犯罪的基础。
根据我国刑法理论的通说，渎职罪是指国家机关工作人员在履行职务或者行使职权的过程中，滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关正常的职能活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失或情节严重的行为。因此，要构成渎职犯罪，首先必须拥有特定的“法定职权”，“渎”是指行为人具有法定职责而不履行职责或超越职权、违反职权行使的正当程序。它更为关注的不是行为人是否具有国家机关工作人员的身份，而是这些国家机关工作人员在履行法定职权（有时是受委托从事法定职权）时是否违背了自己的职责。如果国家机关工作人员在特定职权范围之外，仅仅利用工作的便利条件实施犯罪，就不能因其形式上具有国家机关工作人员的身份而将其认定为渎职罪的主体。本案虽有三名被告人是木材检查站的巡查员，形式上具备了渎职罪的主体资格，但其职责是对过往木材运输车辆的巡查，没有查处生产、销售伪劣产品的法定职权，因而不构成应尽法定职责前提下的玩忽职守、滥用职权罪。相信这种情形在实际工作中为数不少，它们揭示了一个极为普通却极为重要的政治学原理：在法治国家，任何行政机关的职权都是有限的，它以法律授权的范围为界。行政机关工作人员在法律授权职责范围以外的行为，都不能为旨在惩戒滥施行政行为的渎职犯罪所调整。
二、利用工作之便不属于“利用职务上的便利”
根据刑法第三百八十五条之规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。要构成此罪，行为人在客观方面必须具备“利用职务上的便利”。何为“利用职务上的便利”，在理论和实践中存在着不同的理解，概括起来，主要有以下几种观点：
一 利用职务上的便利包括两个彼此联系的方面：一是基于本人职务身份而享有的职权，二是由于职务派生出来的工作便利。
（二）利用职务上的便利是指这样两方面：一是通过受贿人本身职务造成的便利，二是受贿人利用他人职务上的便利。
（三）利用职务上的便利包括三层含义：一是直接利用职权的方便条件，二是行为人利用自己职务的影响，即职权范围的延续，三是行为人利用原有职务的影响即职权的时间延续。
以上几种主张的共同点是，都认为“利用职务上的便利”是指利用受贿人本人职权造成的便利，但对于利用工作之便是否属于“利用职务上的便利”并没有明确。笔者以为，不能将利用工作之便也理解成“利用职务上的便利”，原因是：
首先，２００３年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。相对于１９９９年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》关于“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件的规定，在范围上作了扩展，但还是突出这样一种观念：利用他人的职权，只能以自己的职务为基础，与自己的职务活动有一定的关联性；纯属偶然获得的工作便利，断难认定为“利用职务上的便利”。 刘德法：认定渎职罪，行为人职权范围是基础 在法治国家，任何行政机关的职权都是有限的，它以法律授权的范围为界。 对受贿罪之“利用职务上的便利”应作限制性解释，不应包括单纯的“利用工作便利”在内。 国家机关工作人员在职权范围之外，利用工作便利实施的犯罪，不