内容提要：通过对挪用公款案件中出借行为的法律探析， 辨明其与民事出借行为的区别和联系，罪与非罪的界限，为刑事审判实践中如何准确定罪量刑，提供思路和方法。
挪用公款是刑事审判中经常遇到且争议较大的罪名之一，最高院及全国人大常委会数次专门为此下发了有关司法解释及规定，用于指导审判实践。但在实践中仍存在诸多问题，造成各地法院理解不一，裁判各异，极大地损害了法院的权威和公正。本文仅对挪用公款中的出借行为进行法律分析，探讨如何对其准确定性。
一、实践中存在的问题
1、法律、法规对出借单位或企业公款行为的定性不明确，罪与非罪的界限不具体。第一， 1999年2月9日最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定，除四种无效情形外，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”，但对出借单位或企业公款行为的范围、用途、对象、目的、款项等内容和要求没有做出明确的司法解释。至今对合法借贷、一般借贷与挪用公款中的出借行为如何界定，以及出借单位或企业公款行为的定性及是否构成挪用公款罪，法律、法规及司法解释均无明确规定。第二，最高院1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98《解释》）第一条第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，最高院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用的有关问题的解释》第一条“将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，但是对出借单位或企业公款行为给国有公司、企业、国有事业单位、国家机关使用应如何定性，是否构成犯罪可否按照 1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于贯彻执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》规定，“视为挪用公款归个人使用”以及2002年4月28日全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四第一款的解释》（以下简称2002人大《解释》）第（二）项中的“其他单位”是否包括国家机关、国有公司、企、事业单位均无明确规定。
2、实践中对出借单位或企业公款行为的法理研究不深，存在按法条字面随意作扩大性解释的现象较为严重。2002人大《解释》对挪用公款“归个人使用”规定了三种具体情形，但对如何界定个人名义与单位名义，个人决定与单位决定没有明确规定。其中第（二）项“以个人名义将公款借给其他单位使用的”，在实践中应以什么标准来认定争议较大。“虽然通过集体决定的方式，但行为人以自己的名义，而不是以单位的名义将公款借给其他单位使用”，以及“利用单位的钱为自己作人情”等能否属于此种情况认为只要借条或拆借合同或收据上未加盖公章即可认定为以“个人名义”，以及对“其他单位”的理解应包括国家机关、国有公司、企、事业单位等观点不一而足。
3、出借行为日益公开化，其犯罪手段和目的更具隐蔽性，增加了辨析和判断的难度。随着公民法律意识的提高，现代市场经济体制的建立，犯罪人常借助表面上的合法形式来掩盖其挪用公款的非法目的，如通过签订借款合同或拆借合同，采取材料入库、银行转帐，财务建帐，明细注明，报表体现等看似正当的合法形式来达到公款私用及谋取私利的非法目的。有的还通过民事诉讼来达到非法目的的转化，增加了辨析的难度。
二、法律分析
1、出借行为的性质问题。行为是表现人的意识和意志的外部动作，是反映行为人的目的、动机，体现了某种社会关系，通过对行为的性质分析能对案件的性质作出准确的判断。挪用公款案件中的出借行为在刑事审判实际中通常表现为两种形式，一是借款，二是拆借，其与一般的公民之间、公民与法人之间以及公民与其它组织之间的民间出借行为相比，具有以下的特点：第一，出借的目的只是暂时非法取得公款的使用权，而非占有公款，具有未经批准，擅自借用的特性。而一般的借贷行为或单位之间相互拆借资金的行为是一种民事法律行为，受民事法律约束。第二，出借的本质是利用职务上的便利条件，即行为人利用其因职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件，使国家或集体失去对公款的控制，从而改变公款的正确使用形式，公款私用，谋取私利。而一般的出借行为虽然也与职务行为有关，但其出借是为了搞活单位的经济或为单位的利益着想，其本身不具有谋取私利的动机。第三，未经合法审核，出借人故意违反有关公款使用的规章制度进行出借，具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。而一般的出借行为要经过一定的程序（如一般经过批准或由领导决定，对于重大款项的支出有的还须经集体研究决定），办理一定的手续（如订立借贷合同或拆借合同，由借款人出具借据或收据），并通过财务入帐，形式上是合法的。因此通过对出借行为的分析来判断该行为是否构成犯罪时，应从以下两个方面进行把握：一是从该行为是否符合挪用公款罪的四个构成要件来分析，即从行为的主体、客体、主观方面和客观方面进行分析判断；二是从该行为是否属于挪用公款罪的范围来判断，着重在于出借行为是否具有“三性”来判断，即是否具有非法活动性、进行营利活动性、和超过三个月未还性。其中非法活动性泛指一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动，例如挪用公款走私、贩毒、骗汇、赌博等。在实际中可不论该非法活动是否完成，以及时间和数额的限制，只要行为人把所挪用的公款用于从事非法活动的，即视为挪用公款罪。
同时在审判实践中还须注意以下几点：
第一，借贷实际上就是放贷，是一种金融融资行为。根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。但是我国并未设立借贷公款罪，借贷行为是否具有刑事违法性，法律没有规定。所以有的法院认为将借贷行为归为“挪用”，是没有法律依据。
第二，拆借是指银行和企业之间的短期融资行为，是受法律保护。而单位和企业之间的拆借是非法行为，不受法律保护。因此认定拆借行为是否合法，是否构成挪用公款罪，既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规规定，也要根据《刑法》第185条、第272条和384条规定进行确定。《中华人民共和国商业银行法》第46条规定：“同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月，禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金，留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算，联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。”这一规定，是认定银行拆借资金是否合法的最直接根据。但对单位之间以拆借资金为名，逃避信贷规模控制和监管的非法拆借行为，情节严重的，则必须对负有直接责任的单位主管人员和经办人员，按挪用公款罪追究刑事责任。
内容提要：通过对挪用公款案件中出借行为的法律探析，辨明其与民事出借行为的区别和联系，罪与非罪的界限，为刑事审判实践中如何准确定罪量刑，提供思路和方法。 挪用公款是刑事审判中经常遇到且争议较大的罪名之一，最高院及全国人大常委会数次专门为此下发了有关司法
第三，明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，应以走私等犯罪共犯论处。对使用人与挪用人内外勾结诈骗公款的，应以共犯论处。其中，主犯系内部人员的，应当以共同贪污罪论处，主犯系外部人员的，则以共同诈骗罪论处。
第四，国家工作人员利用职务上的便利，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人或其他单位使用的行为应按挪用公款罪从重处罚。
2、单位行为和个人行为的理解问题。出借行为按承担责任方式的不同可划分为两类，一是单位行为，二是个人行为。单位主管或一般人员出借行为是否构成挪用公款罪较易判断，实践中的难点在于对单位的法定代表人或负责人行为的判定。一般而言这些人都具有双重职能身份。其对内享有决定本单位人、才、物流向的经营自主权、公共财产支配权、承包租赁权、投资的方式、取向、规模和项目的决策权等，对外享有代表本单位进行民商事活动的法律资格。2002人大《解释》第（二）、（三）对此作了进一步的规定，但对“单位行为与个人行为”、“单位名义与个人名义”仍然没有做出明确的解释。尤其是第（二）项 “以个人名义将公款借给其他单位使用的”，在审判实践中争议最大。
笔者认为可从以下三个方面对这两种行为进行区别：第一，有否此项职权，是否履行职权，有否超出职权范围。法定代表人或负责人是否在国家授权的范围内行使职权，有否违反规定在对单位的财产行使占有、使用、收益时，未经集体研究决定。第二，是否逃避财务监管，有否违反财经纪律，有否违反财务制度，如不按规定专款专用、以个人名义打白条，或对出借款项采取故意隐瞒，较长时间不入帐等行为。第三，是否按照单位对公款的管理规定或法律、法规的要求履行必备的出借手续。如不签订合同，不打借条或收据，不履行出借的审批手续等。要查明签订的合同，出具的收据等是否加盖单位的公章，财务有否建帐等。第四、是否出借公款给个人或其他单位进行非法活动。第五，是否实际上将公款非法置于个人的控制下，随意支配和私用。
在审判实践中要注意两点情况：第一，经单位领导同意或集体研究决定出借公款的，一般不按挪用公款处理。但如果批准挪用的主管负责人或者直接责任人借机中饱私囊或索取财物的，则应按贪污罪或受贿罪论处。如果造成重大损失无法追回的可按《刑法》第168条玩忽职守罪论处。第二，如果批准挪用公款的负责人与实际挪用人有共同挪用公款的故意，或者批准人、挪用人与使用人相互勾结挪用公款，均应作为挪用公款罪的共犯论处。
3、单位、企业的经营自主权问题。经营自主权是指法律赋予单位或企业对与本单位或企业有关的生产经营活动享有自主决定的权利。因此对出借单位或企业公款的行为，不少人认为，这属于单位或企业行使经营自主权的表现，是一种合法的行为，不属刑法所调控和制裁的范畴，否则会影响经济领域的正常经营活动和交易秩序。理由有二，一是我国法律并未明文规定借贷行为具有刑事违法性。二是最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条和最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定的内容，均可推定单位或企业出借公款给他人或其他单位的行为是民商事行为，不属于挪用公款案件中的挪用行为。其实不然，因为经营权的行使也必须在法律规定的范围内行使，不得超越，否则就是无效的行为或是犯罪的行为。在实际中应当根据具体情况进行分析。方法有以下三种：第一，该行为不应当具有2002人大《解释》规定的三种情形。第二，该行为不应当具有出借公款给他人或其他单位进行非法活动。第三，该行为不应当从中谋取私利。否则就应当视为挪用公款的行为处理，受到刑法的制裁。同时在审判实践中还应注意承包人行使承包权时对其出借行为的认定问题。应分两种情况处置：一是经营性承包，二是风险性承包。前者是指承包人以经营管理经验、技术或资金作为承包条件，对外以被承包单位或企业的名义进行经营，并按规定上缴利润和获取报酬的承包，此情况承包人应视为集体经济组织的主管人员或管理财物的人员，可作为挪用公款的主体。后者是指个人以高于或与注册资金、流动资金相等的财产作为风险抵押担保进行的自负盈亏的承包，有两种情况：其一为经工商部门认定名为集体实为个人的经营体，此情况承包人不能成为挪用公款的主体；其二是单位或企业内部员工进行的承包，因单位或企业的性质和公款的性质均未发生改变，该承包人可能成为挪用公款的主体。
三、辨析
除上文所述的辨析思路和方法外，在审判实践中关键还在于必须把握以下三点原则：一是行为人的出借行为是否改变公款的性质。分两种情况认定：第一，如果公款性质没有发生改变的，即“公款公用”，则除了按最高院98《解释》第三条第四款规定的出借专款专用的行为应按《刑法》176条挪用特定款物罪处理外，其余的则按民间借贷案件或企业间拆借资金来处理。第二，如果公款的性质发生改变，即“公款私用”，则按挪用公款案件处理。二是挪用公款的使用单位性质是属全民或集体还是属个体或私营。如果属前者，则按民间借贷或企业间拆借资金来处理。如果属后者，则按挪用公款案件来处理。但对联营企业（法人型、合伙型、合同型）、承包和租赁（经营性、风险性）经营组织、外资及中外合资、合作企业（中方企业是属于公有制还是个体或私营经济）的经济成分较为复杂更要仔细分析，认真辨析。三是否出借公款给其他单位进行非法活动。周群峰
根据刑法第384条的规定，挪用公款后的具体用途是构成该罪的客观要件，其有三种形式：一是用于非法活动；二是用于营利活动；三是用于除非法活动、营利活动以外的一般性活动。对如何认定这三种形式及它们的应然性目前争议较大。
一，“非法活动”的认定
1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款第（三）项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。至于具体数额，最高人民法院也作了相应规定：挪用公款归个人使用进行非法活动的，以挪用公款5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款50000元至100000元以上，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。《解释》采用列举式的说明，没有对“非法活动”进行明确、全面和概括的规定，当然在纷杂的社会现象面前，人的认识的非至上性决定了司法机关不能在司法解释中详尽地列举各种特殊的非法活动形式。一般意义上讲，所谓非法活动是指国家法律，政府所禁止的活动。 内容提要：通过对挪用公款案件中出借行为的法律探析，辨明其与民事出借行为的区别和联系，罪与非罪的界限，为刑事审判实践中如何准确定罪量刑，提供思路和方法。 挪用公款是刑事审判中经常遇到且争议较大的罪名之一，最高院及全国人大常委会数次专门为此下发了有关司法
由于《解释》明确“非法活动”的含义只列举了“赌博、走私”等方式，因此对“非法活动”的范围存在争议，给司法实践中的认定增大了难度。一种见解认为“非法活动”仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种见解认为应当指有可能构成犯罪的违法活动；还有一种见解主张，“非法活动”不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。笔者认为“非法活动”应该包括犯罪活动和一般的违法活动。
司法实践中，很多挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利贷等一般违法活动的现象屡见不鲜，对这种情况只有以挪用人将公款用于“非法活动”予以制裁，才能做到罚当其罪，罪行相适。
犯罪是具有严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。有可能构成犯罪的活动是指刑事违法活动，其便与犯罪活动有重复之嫌，从而违反了语法逻辑。
在认定一般违法活动时还应注意表面形式违法与实质内容违法的区分，例如国家工作人员挪用公款供本人或与他人共同经商办企业，违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，即这种行为是违法的，但不能凭此就认为国家工作人员挪用公款是在从事“非法活动”。“非法活动”应该指的是从事的活动的本身是非法的，即活动实质内容是违法的，而非表面形式上的违法。如其企业加工毒品则为非法，加工食品则为营利。
二，“营利活动”的认定
《解释》第二条第二款对“营利活动”作出了列举性的说明，认为“挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动”。从解释中可看出，至少在司法层面上，对传统的“营利”作了扩张解释，赋予刑法上的“营利”以更新更多的内涵，而不再局限于传统营利中的从事工商业经营，谋取利润的活动。同时根据《解释》规定，“挪用公款进行营利活动”以挪用公款10000至30000为数额较大起点，至于行为人的赢利目的是否达到，不影响本罪的成立。对于营利活动的形式可分为合法与非法，因此也便有了对营利活动外延的不同见解，有观点认为，营利活动是广义的，既包括合法的营利活动，又包括非法的营利活动，还有观点认为营利活动是指“在法律范围以从事的工商业经营谋利活动”因此，它只指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。笔者赞同只指合法的营利活动，但不应局限于工商业经营谋利活动（此点上文已说明），理由如下：非法的营利活动与非法活动具有同等的社会危害性，根据罪刑相适理论，两种活动应该得到相同的社会评价，从而保持罪刑均衡；从系统解释出发，由于刑法第384条在“营利活动”之前已经预先规定了“非法活动”，那么这里的“营利活动”就应该仅只合法的经营活动，行为人挪用公款进行非法的营利活动就应该属于“非法活动”的范畴。所以，“营利活动”应该指的是合法的经营活动，而且不是表面形式合法而是实质内容合法的营利活动。
三，一般性使用的认定
对于一般性使用的认定有数额和时间两个条件的限制，数额必须达到较大；即以挪用公款10000至30000元为起点；时间上必须是超过三个月仍未还。这两个条件必须同时具备，但是对于如何理解“超过三个月未还”，则存在争议。
一种观点认为“超过三个月未还”是指挪用公款超过三个月，案发时未主动归还的，如果已经归还的即不符合法定构成要件，不应视为犯罪；另一种则认为挪用公款“超过三个月未还”之立法规定表明，挪用公款在三个月内退还的不构成犯罪；但是只要行为人挪用公款未还，超过三个月的就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月的，挪用人还与未还，自愿还是强制还，已不再是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。可见对“超过三个月未还”的争议焦点在于挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还是否获罪的问题。
对于两种不同见解，亦先后有两种司法解释（答），“两高”于1989年11月6日发布《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定，“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，但可视不同情况，从轻或者减轻处罚。 1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》则与之相反，其第二条规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前已全部归还本金的，可以从轻或者免除处罚。”即是否归还只是一个量刑情节，不影响定罪。根据同一位阶的法的源源之间的冲突原则，后司法解释效力优于前司法解释效力，显然，挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还构成犯罪。
笔者认为，考虑我国刑事立法技术科学性的需要，应删掉《刑法》第384条中的“未还”二字。从立法技术上讲，“挪用”是指暂时使用，用后即还，“归还”是“挪用”公款罪的题中应有之意；将“未还”作为挪用公款罪成立的客观构成要件，容易使人对“挪用”一词产生误解，认为“未还”的构成挪用，“已还”的则不构成挪用。
四，立法改进：取消具体用途作为挪用公款罪的必备构成要件
目前我国司法实践中对挪用公款罪中挪而未用行为的认定及挪用公款罪中具体用途内容的认定上都有着争议，笔者认为产生这一争议的根源及解决这一问题的根本途径都在于刑法条文中对具体用途的规定，因此建议取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定。
从刑事理论来分析，挪用公款罪的具体使用形式为挪用公款罪的必备构成要件，有违我国刑事立法规则。我国刑事立法一般根据目的行为而不是动机行为确定犯罪构成要件。在刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分。通常认为，犯罪目的就是犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。犯罪动机就是推动或促进犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪目的和犯罪动机既有联系又有区别。联系主要表现在两者均属于犯罪人的主观心理活动，犯罪目的以犯罪动机为前提，犯罪动机促使犯罪目的形成。两者的区别主要表现在：一是从内容特征上看，犯罪动机是一种比犯罪目的更内在，更抽象，埋藏得更深的心理现象，而犯罪目的则是发展到希望通过犯罪行为以满足某种愿望的犯罪思想意识，比较而言更为具体。二是从危害结果的联系上看，犯罪目的与危害结果的联系是直接的，犯罪目的就是行为人通过犯罪行为所希望达到的危害结果在其观念中的反映。犯罪动机与危害结果的联系是间接的，它只是追求危害结果发生的主观原因，说明行为人为什么追求这种危害结果。目的行为不同于犯罪目的，它是为达到犯罪目的而实施的行为。为满足其动机而进一步实施的行为不同于犯罪动机。一般情况下，在构成犯罪的危害行为中，犯罪目的总是违法的，目的行为总是侵犯一定的客体，把目的行为规定为犯罪的客观要件，属于基本的立法规则。而犯罪动机则不一定违法，为满足其动机而进一步实施的行为不一定对客体造成损害，即使造成一定的损害结果，也不是对目的行为所侵犯客体的损害。所以，刑法理论上不把此种行为作为犯罪构成要件，只是作为量刑上的考虑。就挪用公款罪而言，挪用公款的行为显然是目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权及国家工作人员职务廉洁性构成侵害，而挪用公款后的使用方式，如进行非法活动（赌博、走私）所侵犯的客体是另一种客体而并非挪用公款罪的客体。所以，它对挪用公款罪的构成无影响，应取消刑法条文中规定的挪用公款归个人使用的具体用途。 内容提要：通过对挪用公款案件中出借行为的法律探析，辨明其与民事出借行为的区别和联系，罪与非罪的界限，为刑事审判实践中如何准确定罪量刑，提供思路和方法。 挪用公款是刑事审判中经常遇到且争议较大的罪名之一，最高院及全国人大常委会数次专门为此下发了有关司法
从司法实践方面分析，以具体用途作为挪用公款罪的构成要件，有违罪刑相适应原则。《刑法》之所以对挪用公款的行为科以刑罚，是由于挪用公款的行为改变了公款的用途，侵犯了公款的所有权，违背了了国家工作人员的职务廉洁性，目的在于保护公款的合法使用。因此挪用行为的危害性大小，主要反映在挪用公款时间的长短、数额的大小以及挪用公款造成的危害结果上，而挪用公款后的不同用途与公款遭到损害的轻重并无直接联系。如果将挪用公款使用的具体用途作为挪用公款罪的客观构成要件，势必会造成对社会危害性小的以犯罪论，追究行为人的刑事责任；而对社会危害性大的却不以犯罪论，不追究行为人的刑事责任。例如：甲挪用公款50万元用于建造私房，差两天不到三个月时归还；乙挪用公款1万元借于他人使用，后得知使用人用于贩毒，但默认其使用半月后归还。虽然无论从挪用公款的时间，还是从挪用公款的数额，甲对国家工作人员的职务廉洁性及公款所有权的侵犯都要远远大于乙，但就是因为乙挪用公款是进行非法活动，不受挪用时间的限制，达到犯罪的起刑点，根据刑法及相关司法解释，甲不构成犯罪，乙却构成犯罪。这样的司法结果很明显会造成刑法上的显失公正，使罪刑相适应原则得不到体现。所以应取消以具体用途作为挪用公款罪的构成要件。
因此笔者认为应该通过立法取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定，只要符合挪用公款罪的数额，时间就足够了，至于挪用公款罪后的使用行为则规定为量刑情节，这样就可以彻底摆脱以上各种矛盾引起的尴尬。但是在立法取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定之前，仍应遵循罪刑法定原则，以法律规定为准。
作者：江苏省邳州市人民法院·刘龙
中国法院网