论赌博罪

赌博本是剥削阶级腐朽没落的寄生生活方式的一种表现，它不仅诱使一些人变得贪婪、懒惰，而且赌场也形成了游手好闲秉性邪恶者的聚合中心，成为社会不安定的因素。因此，古往今来各国统治者都视赌博恬动为洪水猛兽，从而采取各种手段来禁止赌博。新中国成立后，党和政府明令取缔赌局、赌场，禁止一切赌博活动，惩办和改造了一批赌徒、赌棍，赌博活动一时大为减少。然而由于旧社会恶习的影响，特别是十年内乱的破坏，不少地方赌博活动沉渣泛起，而且近几年来商品经济的发展，人们生活水平的提高，也为中国赌风日盛提供了一定的经济前提和活动舞台，一些恶习较深的赌头、赌徒以及新生的赌头、赌棍以公开或秘密的方式设赌场开赌局，不仅严重地腐蚀人们的思想，败坏社会主义风气，影响安定团结，而且也危害着社会治安，直接影响人们正常的生活、学习、工作，往往造成家庭不和，妻别子散，并且为其他各种犯罪现象提供了孳生的温床。尤其是一些公开或秘密的赌场，其背后还延伸着黑社会性质的犯罪组织，从而为这种严重危害公共安全乃至国家政权的犯罪提供了屏障，社会危害性极大。 为了有力地惩治赌博犯罪，维护正常的社会秩序，我国1979年刑法中规定了赌博罪。刑法规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”1997年修订后的刑法亦规定了此罪。相较而言，主要作了两处改动：其一，增加“开设赌场”这一犯罪行为方式；其二，将罚金刑由选科制改为必科制。 一、赌博罪的概念和构成特征 赌博，是以财物作注争比输赢的活动。赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。换言之，即行为人互争胜负来决定财物的输赢乃取决于偶然的事实。这种偶然事实可以是由共赌者本身参与，比如参赌者以各种赌具，自己参与赌博，各施赌技，以决胜负，也可以是取决于他人或者他物的胜负或变化，如事先就竞技运动或跑马、赛狗、赛鸡等下注，输赢结果完全决于该人、该物的胜负。还有一类抽奖活动，如彩票、奖券等，这种活动仍具有以钱为注争输赢的赌博的本质特征。因而许多国家如德国、法国、日本等及我国台湾地区刑法在规定赌博犯罪中均规定了发行、代销彩票罪。在我国大陆，彩票、奖券尽管与赌博存在共同的本质特征，但通常并不将这两种发行、代销的活动视为赌博活动。同时，我国刑法中也没有关于非法发行彩票、奖券犯罪的规定。即使此种行为构成犯罪的，也以其他相关罪进行定罪。故此我们在分析赌博罪的概念时，既应抓住其行为的本质特征，也应视具体情况把握住其概念的外延以明确揭示赌博罪的范围，以有利于对赌博犯罪行为的惩治。 界定赌博罪概念，首先必须明确赌博行为是否构成犯罪，综观各国观点，大致有三种主张：一种主张认为赌博是合法行为而非犯罪；一种主张认为赌博行为为非法且构成犯罪；再一种主张认为赌博行为可因情节而异，只有严重情节的赌博是犯罪行为，一般情节的赌博是违法行为。在刑事立法上表现为两种情况：一种是没有规定赌博行为是犯罪，如英国、前苏联、保加利亚等国；另一种是规定赌博行为为犯罪。如德国、西班牙、日本、法国、意大利等。①在我国既不是规定赌博行为一律不为犯罪，也不是一律为犯罪，而是把一般情节的赌博行为认定为一般违法行为，规定在治安管理处罚条例中，而把严重情节的赌博行为认定为犯罪，规定于刑法之中。我国根据国内外的立法与司法经验．按照刑法典第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的犯罪行为。 (一)客体特征 犯罪客体是犯罪本质特征的反映，对犯罪性质的不同理解往往导致对犯罪客体认识的不同。我们认为，赌博虽然表面只是造成参赌者财产的损失，但实质上其造成的危害则是对社会安全与善良风俗的危害，所以赌博罪非财产犯罪而是破坏社会法益的犯罪。具体而言，其侵害的同类客体应为社会管理秩序，直接客体为社会主义社会风尚，因而我国刑法典将之归入扰乱公共秩序罪一节中。 由于赌博是以营利为目的，因而赌博罪的犯罪对象仅限于财物。所谓财物，不仅包括金钱，还包括能易以金钱的具有交换价值和使用价值的物品以及其他财产性的利益，即物质性利益。它既可以是动产，也可以是不动产。 但应注意的是，这里的“财物”不同于财产犯罪中的“财物”。这里的财物并不要求一开始数额就是确定的，而且由于以财物进行赌博，往往是采取预约交付一定财物的办法，故并不要求现实地当场提供某种财物，而且也并不要求败者将财物直接交付给胜者，比如败者代偿胜者应承担的费用等也是可以的。 ② （二）客观特征 赌博活动在人类历史长河中亦可谓渊源流长，随着社会的发展，赌博活动也具有现代的新特点，不断地花样翻新。就犯罪手段而言，有以诈骗设赌，有以女色勾引他人赌博等；就犯罪时空而言，有的公开赌博，有的秘密赌博，有的流窜换点作赌，有的以固定赌场作赌；在表现形式上，除传统的麻将、扑克、骰子、牌丸、换牌、抽签、押宝、赌拳外，还有翻扣、象棋残局、猜号码、走狗、赛马、斗蟋蟀，甚至利用计算机设赌等；就犯罪结构形式而言，有团伙赌博，甚至是集团赌博等，不一而足。但就其类型而言，根据我国刑法规定以及司法实践，主要有三种。即聚众赌博、开设赌场、以赌博为业。三种类型既有联系又有区别，赌博罪的构成只要具备其中一种行为即可。下面分别分析它们各自的特征。 1．聚众赌博 聚众赌博，系指聚集不特定多数人参与赌博而言。由于染有赌博痼习的人一般痼疾较深，只要有人提议，往往一拍即合，遂成赌局，许多赌博活动都是这样聚集而成的。在这种赌博活动中，组织、召集人往往不十分固定和明显，但只要深入调查就会发现这些赌博活动大都是由几个骨干分子提议邀集的。而刑法处罚的也正是聚众赌博中的这些召集、组织、策划人员，即赌头。聚众赌博行为也正是为首者纠集一伙赌徒，提供赌具，没有固定赌博场所，而在多处场所(包括野外)聚赌，从中抽头渔利的行为。 聚众赌博时间长短、规模大小、次数多少，一般不影响赌博罪的成立，只宜作为量刑情节来考虑。 2．开设赌场 开设赌场行为是修订后的刑法关于赌博罪新增加的一种行为方式。开设赌场，是指行为人自己成为主宰者，在其支配下开设进行赌博的场所。这种场所既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配，这里的赌场是指进行赌博的场所以及进行赌博所需的其它设备。这种场所并不要求是常设的，设备的好坏亦在所不问，不以具有专供赌博之用为必要。行为人供给的赌场是否为公共场所或公众可以出入的场所与本罪成立无关，即使提供自己的住宅或他人的私宅，或是提供自己的旅馆、房园等作他人赌博的场所，也可构成本罪。至于赌场是否原来就属于行为人支配下，在所不问。开设赌场的人是否亲临现场，是否直接参与赌博，并不影响本罪的成立。 3．以赌博为业 如何界定“以赌博为业”?何为其本质特征?这在理论界和司法实务部门有不同的理解。有的学者认为以赌博为业，即指以赌博为职业，恃赌博为维生而言。行为人不只须有连续之赌博行为，而且尚须有以此为业或赖以维生之事实，方能构成本罪。③即无正当职业，专事赌博。我认为这种理解过于狭窄，不合当前社会实际。在现代社会生活条件下，判断一个人以何为业，不能仅简单地根据个人的身份、职业来确定，而应该根据该人在相对较长时期内从事的主要社会活动以及赖以维生的主要经济来源来确定。 还有的学者认为所谓“以赌博为业”，是指不务正业，赌博成性，经常借赌博榨取财物的行为。④并认为其核心特征在于“嗜赌成性，屡教不改”，而不是把“以赌博作为生活或挥霍来源”作为以赌博为业的主要特征。我认为这种提法亦值得商榷。说以赌博为业者嗜赌成性没问题，但把“屡教不改”作为其核心特征，难免有以偏概全之嫌。何谓屡教不改?我认为所谓屡教不改应理解为行为人因赌博不接受公安司法机关的批评教育和处罚并抗拒教育，一而再、再而三地进行赌博。然而生活中以赌博为业者并未曾经过公安司法机关批