4月26日、27日和28日中国法院网分别刊载了《以借打电话为由拿走他人手机的行为该如何定性》、《以借打电话为由，拿走他人手机应构成诈骗罪》和《以借打电话为由拿走他人手机，不构成诈骗罪》三篇案例评析，三名作者对同一案件表明了不同的观点。但结合该案案情，我认为被告人的行为应定性盗窃罪，具体分析如下：
盗窃罪与诈骗罪在主观上都以将他人财产据为己有为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法窃取财产，诈骗罪是采取欺诈的方法取得财产。从犯罪构成要件上看，两者之间差别十分明显。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为，其行为核心是秘密窃取。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。诈骗罪，是指行为人用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财产所有人或持有人陷于错误。而仿佛"自愿"的将财产交给行为人。诈骗罪与盗窃罪相比具有如下特征；1、行为人使用了骗术；2、被害人（财产所有人或持有人、管理人）陷于了错误的认识，即由于行为人的欺诈行为，使被害人陷于了错误的认识，轻信了行为人的谎言或迷惑；3、被害人有处分财产的意思。由于被害人轻信了行为人的谎言，在主观上已经同意处分某项具体财产，也就是说行为人取得某项财产是被害人意志的反映，尽管这种意志是基于错误认识而决定的；4、被害人有处分财产的行为。即被害人有交付财产或同意交付财产的行为。
本案中，被告人胡建华虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的信任，暂时持有了被害人的手机，为其最终窃取财物创造了条件，最后被告人胡建华趁被害人不注意的情况下携机逃离，其行为在本质上仍属于秘密窃取。综上被告人胡建华的行为构成盗窃罪。作者单位：江西省广昌县人民法院